Tuesday, 29 November 2011

고발장 - 한미 FTA 통상교섭본부장 직무유기

오늘 서울중앙지방검찰청에 고발장을 제출했습니다(문서는 여기에: 고발장, 고발인 명부, 증거서류, 고발접수증).

고발사실의 요지

피고발인은 정부조직법 제25조 제2항에 따라 통상교섭사무를 총괄하는 외교통상부의 통상교섭본부장입니다. 이 사건「한미 자유무역협정」과 관련하여 미국은 협정 그 자체의 국내 적용을 부정하고 이행법을 통해서만 협정이 미국내에 적용되도록 하였습니다. 따라서 미국이 협정 이행을 위해 미국 국내법을 제대로 개정하는지 여부는 피고발인이 성실하게 조사하고 이를 국회와 국민 그리고 대통령에게 보고할 직무상 책임이 있습니다. 그럼에도 불구하고 피고발인은 미국 국내법 개정 현황을 알 수 있었던 2007년 8월부터 지금까지 자신의 직무를 의식적으로 방임 또는 포기하였습니다. 이로 인해 국회가 헌법 제73조에 따라 이 사건 협정의 체결 ‧ 비준 동의권을 제대로 행사하지 못하게 되었고, 협정의 이해당사자들이 협정 발효에 적절하게 대응할 기회를 박탈하였을 뿐만 아니라 대통령의 조약 체결 ‧ 비준권 행사에도 막대한 지장을 초래하고 있습니다. 고발인들이 불과 며칠 동안 조사한 바에 의하더라도, 미국은 저작권법 제101조, 제1201조(a)(2), 미국 형법 제2318조, 미국 연방배상법 제1346조를 개정하여야만 이 사건 협정 이행을 위해 필요한 조치를 취하였다고 할 수 있습니다. 이러한 점은 피고발인이 사전에 미리 조사하여 미국측에 요청하고 국회와 국민에게 보고하였어야 하는데, 이러한 직무를 인식조차 못하고 직무 수행을 의식적으로 방임 내지 포기한 피고발인의 행위는 국가공무원법 제56조의 성실의무를 정면으로 저버린 것이므로 형법 제122조에 따른 처벌을 면할 수 없습니다.

고발의 근거: 미국이 협정 이행을 위해 개정해야 하는 법률

가. 협정 제18.4조 제1항과 미국「저작권법」제101조: 일시적 저장 

「한미 자유무역협정」은 영구적인 복제 뿐만 아니라 일시적인 복제 행위에도 저작권이 미치도록 할 의무를 한미 양 당사국에 부여하였습니다. 즉, 협정 제18.4조 제1항은 “각 당사국은, 저작자·실연자 및 음반제작자가 어떠한 방식이나 형태로, 영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다), 그의 저작물·실연한 음반 및 음반의 모든 복제를 허락하거나 금지할 권리를 가지도록 규정한다.”고 하여 전자적 형태의 일시적 저장도 저작자 등의 권리(복제권)에 포함시키도록 하였습니다. 

이러한 협정상의 의무를 이행하기 위하여 2011년 11월 22일 대한민국 국회 본회의를 통과한「저작권법」개정안은「저작권법」제2조 제22호를 다음과 같이 개정하여 일시적 저장을 복제의 개념에 포함시켰습니다. 

제2조 제22호: ““복제”는 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다.” 

그런데「한미 자유무역협정」상대국인 미국은 일시적 저장을 인정하는 법 개정을 하지 않았습니다. 미국의「한미 자유무역협정」이행법에는 미국「저작권법」과 관련된 어떠한 개정 조치도 포함되어 있지 않습니다. 그리고 미국 행정부의 행정조치성명은 협정 “제18장(지적재산권)을 이행함에 있어서 법률상 또는 행정상 변경은 필요하지 아니한다”고 하여, 미국 행정부는 협정 제18.4조 제1항에 따른 의무 이행을 위해 미국「저작권법」을 개정하지 않겠다는 점을 분명히 하였고, 미국 의회 역시 이행법 제101조에서 이 행정조치성명을 승인함으로써, 미국「저작권법」을 개정하지 않겠다는 의사를 분명히 하였습니다. 

그런데 미국 행정부와 의회의 이러한 태도는 협정 제18.4조 제1항의 의무를 저버리는 것입니다. 왜냐하면, 미국「저작권법」은 일시적 저장을 복제의 개념에 명확하게 포함시키고 있지 않기 때문입니다. 

미국「저작권법」은 복제 행위를 직접 정의하지 않고, “복제물(copies)”과 “고정(fixation)”이라는 2개의 개념을 정의함으로써 복제권의 범위를 정하고 있습니다. 즉, 미국「저작권법」제101조에 따르면, “복제물”은 저작물이 고정된 유형물(material objects)을 말하고, “고정”이란 “저작물의 복제물에 대한 구현(embodiment)이 충분히 영구적이거나 안정적이어서 잠시 지속되는 것 이상의 기간(a period of more than transitory duration) 동안 그 구현을 지각하거나, 복제하거나, 기타 전달할 수 있는 경우”를 말합니다(증 제8호)[1]. 

[1] “Copies” are material objects, other than phonorecords, in which a work is fixed by any method now known or later developed, and from which the work can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. The term “copies” includes the material object, other than a phonorecord, in which the work is first fixed. 
A work is “fixed” in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration. A work consisting of sounds, images, or both, that are being transmitted, is “fixed” for purposes of this title if a fixation of the work is being made simultaneously with its transmission. 

요컨대, 미국「저작권법」제101조의 “고정”은 2개의 요소로 이루어져있다고 할 수 있습니다. 하나는 ‘지각, 복제, 전달’ 요소(이를 ‘PRC 요소’(perceived, reproduced or otherwise communicated test)라고도 합니다)이고, 다른 하나는 ‘기간 요건’ 입니다. 여기서 ‘기간 요건’은 저작물의 구현이 잠시 지속되는 것에 불과한 경우는 고정 개념에서 제외된다는 의미입니다. 

이 조항에 대한 개정이 있었던 1976년 미국 하원 보고서에 따르면, 저작물의 “고정” 개념에 ‘기간 요건’을 삽입한 의도는, 텔레비전의 화면에 잠시 투사되거나 컴퓨터의 메모리에 순간적으로 저장되는 경우와 같이 쉽게 사라지거나 잠깐 지속되는 복제를 제외하려는 것이라고 합니다(증 제9호). 이러한 ‘기간 요건’을 두지 않고, ‘PRC 요소’만으로 “고정” 개념을 정의하면, 가령 거울에 저작물이 비치는 경우에도 저작물이 고정된 것이라고 볼 수 있기 때문에 현저하게 불합리한 결과가 초래될 수 있습니다. 

문제는 ‘기간 요건’에서 말하는 “잠시 지속되는 것 이상의 기간”이 양적으로 얼마의 기간을 말하는지 분명하지 않다는 점입니다. 이러한 불명확성에 불구하고, 미국「저작권법」제101조는 문자 그대로 일시적이기만 한 복제는 문언상 복제의 개념에 포함시키지 않는다는 점은 분명합니다. 그런데 미국 법원은「저작권법」제101조를 문언과는 다르게 해석하는 듯한 판결을 한 바 있습니다. 즉, 미국 연방법원은 1993년에 컴퓨터의 램(RAM)에 운영체제 프로그램을 로딩하는 것도 미국「저작권법」제101조에서 말하는 복제물의 생성이라고 판결하였습니다(MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511(9th Cir. 1993). 이후 미국 법원은 이 MAI 판결을 지지해왔고, 그래서 미국「저작권법」은 일시적 저장도 복제로 인정한다고 해석하는 견해가 있습니다. 

그런데 2008년 미국 연방고등법원은 이러한 해석을 뒤집는 판결을 내렸습니다. 즉, 법원은 저작물이 버퍼 메모리에 1.2초 동안만 저장되는 것은 미국「저작권법」제101조에서 말하는 “고정”에 해당하지 않는다고 하여, MAI 판결과는 다른 결론을 내렸던 것입니다(Cartoon Network, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2d Cir. 2008), 증 제10호). 이 사건은 피고가 방송 콘텐츠를 웹하드에 저장해 두고 이용자는 자기가 원하는 시간에 방송 콘텐츠를 볼 수 있도록 하는 서비스에 관한 저작권 침해 사건입니다. 피고는 방송 콘텐츠를 버퍼 메모리에 순간적으로 그리고 순차적으로 저장했는데, 방송 콘텐츠는 버퍼 메모리에 1.2초 이상은 저장되지 않도록 되어 있었습니다. 원고는 이것이 복제권 침해라고 주장했고, 연방지방법원은 MAI 판결을 근거로 원고의 주장을 인용하였지만, 연방고등법원은 1심 판결을 파기하면서 1심 재판부는 “고정” 개념을 판단할 때 ‘기간 요건’을 고려하지 않은 잘못이 있다고 하였습니다. 

이처럼 미국 법원은「한미 자유무역협정」에서 의무화하는 일시적 저장(전자적 형태의 일시적 저장 포함)을 제대로 인정하지 않고 있습니다. 이러한 문제는 미국「저작권법」제101조의 “고정” 개념을 수정하지 않고서는 해결될 수 없습니다. 따라서 미국은 협정 제18.4조 제1항의 “영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다)” 구현된 것도 고정 개념에 포함되도록 미국「저작권법」제101조를 개정하여야 합니다. 

나. 협정 제18.4조 제7항과 미국「저작권법」제1201조: 기술적 보호 조치 

(1) 협정문의 문구 

협정 제18.4조 제7항 가호(한국어본) 7. 가. 저작자․실연자 및 음반제작자가 자신의 권리 행사와 관련하여 사용하고 그의 저작물․실연 및 음반과 관련한 허락받지 아니한 행위를 제한하는 효과적인 기술조치의 우회에 대하여 충분한 법적 보호와 효과적인 법적 구제를 제공하기 위하여, 각 당사국은 다음의 인이 제18.10조 제13항에 규정된 구제에 대하여 책임이 있고 그 적용대상이 되도록 규정한다. 
1) 보호되는 저작물 ․실연․음반 또는 그 밖의 대상물에 대한 접근을 통제하는 효과적인 기술조치를, 알면서 또는 알만한 합리적인 근거를 가지고, 권한 없이 우회하는 인, 또는 
2) 다음의 장치․제품 또는 구성품을 제조, 수입, 배포, 공중에게 제의, 제공 또는 달리 밀거래하거나, 다음의 서비스를 공중에게 제의하거나 제공하는 인 
가) 효과적인 기술조치의 우회를 목적으로, 그 인이, 또는 그 인과 협력하여 그리고 그 인이 이를 알고 있는 상태에서 행동하는 다른 인이 홍보․광고 또는 마케팅하는 것 
나) 효과적인 기술조치를 우회하는 것 이외에는 제한적인 상업적 의미가 있는 목적 또는 용도만 있는 것, 또는 
다) 효과적인 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안․제작되거나 기능하는
각 당사국은, 비영리 도서관, 기록보존소, 교육기관 또는 공공의 비상업적 방송기관 이외의, 어떠한 인이 고의로 그리고 상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 얻을 목적으로 위의 행위 중 어느 하나에 관여한 것으로 판명되는 때에 적용될 형사 절차 및 처벌을 규정한다. 그러한 형사 절차 및 처벌은, 침해에 대하여 적용가능한 대로 제18.10조 제27항의 가호․나호 및 마호에 열거된 구제 및 권한을 그러한 행위에 준용하는 것을 포함한다. 

협정 제18.4조 제7항 가호(영어본) 

7. (a) In order to provide adequate legal protection and effective legal remedies against the circumvention of effective technological measures that authors, performers, and producers of phonograms use in connection with the exercise of their rights and that restrict unauthorized acts in respect of their works, performances, and phonograms, each Party shall provide that any person who: 
(i) knowingly, or having reasonable grounds to know, circumvents without authority any effective technological measure that controls access to a protected work, performance, phonogram, or other subject matter; or 
(ii) manufactures, imports, distributes, offers to the public, provides, or otherwise traffics in devices, products, or components, or offers to the public or provides services, that: 
(A) are promoted, advertised, or marketed by that person, or by another person acting in concert with, and with the knowledge of, that person, for the purpose of circumvention of any effective technological measure; 
(B) have only a limited commercially significant purpose or use other than to circumvent any effective technological measure; or 
(C) are primarily designed, produced, or performed for the purpose of enabling or facilitating the circumvention of any effective technological measure, 
shall be liable and subject to the remedies set out in Article 18.10.13.13 Each Party shall provide for criminal procedures and penalties to be applied when any person, other than a nonprofit library, archive, educational institution, or public noncommercial broadcasting entity, is found to have engaged willfully and for purposes of commercial advantage or private financial gain in any of the foregoing activities. Such criminal procedures and penalties shall include the application to such activities of the remedies and authorities listed in subparagraphs (a), (b), and (e) of Article 18.10.27 as applicable to infringements, mutatis mutandis

(2) 미국「저작권법」제1201조(a)(2) (증 제11호) 

§ 1201. Circumvention of copyright protection systems 
... 
(2) No person shall manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof, that— 
(A) is primarily designed or produced for the purpose of circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title; 
(B) has only limited commercially significant purpose or use other than to circumvent a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title; or 
(C) is marketed by that person or another acting in concert with that person with that person’s knowledge for use in circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title. 

(3) 현행「저작권법」제104조의2 제2항 

② 누구든지 정당한 권한 없이 다음과 같은 장치, 제품 또는 부품을 제조, 수입, 배포, 전송, 판매, 대여, 공중에 대한 청약, 판매나 대여를 위한 광고, 또는 유통을 목적으로 보관 또는 소지하거나, 서비스를 제공하여서는 아니 된다. 
1. 기술적 보호조치의 무력화를 목적으로 홍보, 광고 또는 판촉되는 것 
2. 기술적 보호조치를 무력화하는 것 외에는 제한적으로 상업적인 목적 또는 용도만 있는 것 
3. 기술적 보호조치를 무력화하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주된 목적으로 고안, 제작, 개조되거나 기능하는 것 

(4) 11월 22일 개정된「저작권법」 

여기에는「저작권법」제104조의2에 대한 개정 내용이 없습니다. 

(5) 미국「저작권법」제1201조(a)(2)가 개정되어야 하는 이유

「한미 자유무역협정」제18.4조 제7항 가호 2목은 기술조치의 우회 그 자체에 관한 조항이 아니라, 기술조치의 우회를 위한 장치‧서비스에 관한 조항입니다. 이 조항은 3가지 유형의 장치‧서비스를 언급하고 있습니다. 

먼저, 협정 제18.4조 제7항 가호 2목 가)는 기술조치의 우회를 목적으로 홍보‧광고 또는 판촉되는 장치‧서비스를 대상으로 합니다. 그런데 미국「저작권법」제1201조(a)(2)(C)에서는 장치‧서비스의 대상이 협정보다 더 좁습니다. 왜냐하면, 첫째, 미국「저작권법」은 ‘기술조치의 우회 목적’이 아니라, ‘기술조치 우회에 사용’이란 표현을 사용하였기 때문입니다. 협정의 ‘기술조치의 우회 목적’은 미국「저작권법」에 규정된 ‘기술조치 우호에 사용’보다 적용범위가 더 넓습니다. 둘째, 협정에는 ‘홍보‧광고 또는 판촉’이란 3가지 행위가 열거되어 있는데, 미국「저작권법」에는 ‘판촉’ 하나만 열거되어 있습니다. 협정문에는 ‘홍보’, ‘광고’, ‘판촉’이 각각 어떤 의미인지 정의되어 있지 않기 때문에 이 3가지 행위가 어떻게 차이가 나는지는 명확하지 않습니다. 그러나 협정의 관련 규정은 미국「저작권법」에서 유래한 것이고, 미국「저작권법」에는 열거되어 있지 않은 ‘홍보’, ‘광고’를 협정문에 추가하였다면, 이는 양국 협상단들이 미국「저작권법」과는 달리 해당 조항의 적용 범위를 확대하려는 의도였다는 점은 분명합니다. 따라서 미국이 자국의「저작권법」을 개정하지 않은 것은 이러한 협상 의도와 부합하지 않습니다. 

다음으로, 협정 제18.4조 제7항 가호 2목 다)는 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안‧제작되거나 기능하는 장치‧서비스를 대상으로 합니다. 그런데 미국「저작권법」제1201조(a)(2)(A)는 기술조치의 우회를 주목적으로 고안‧제작된 장치‧서비스를 대상으로 합니다. 이러한 미국「저작권법」의 규정 역시 협정의 의무 중 일부를 이행하지 않는 것입니다. 첫째, 미국「저작권법」은 ‘기술조치의 우회’만 언급하였기 때문에, 협정에서 ‘우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는’ 장치‧서비스를 모두 다 포함하지 않습니다. 둘째, 미국「저작권법」은 ‘고안 또는 제작된’ 장치‧서비스만 대상으로 하는 반면, 협정은 고안 또는 제작된 장치‧서비스 이외에 ‘기능하는(performed)’ 장치‧서비스도 포함합니다. 

미국「저작권법」제1201조(a)(2)와 협정 제18.4조 제7항 가호 사이에 이러한 차이점이 존재한다는 점은 피고발인이 협상 당시부터 쉽게 알 수 있었어야 하는 사항입니다. 왜냐하면 협정 제18.4조 제7항 가호의 문구는 미국「저작권법」을 거의 그대로 옮겨 놓았기 때문입니다. 만약 양자간에 차이점이 존재함에도 불구하고, 미국 협상단이 자국의「저작권법」규정과는 다른 내용을 협정문안으로 제안하였다면, 이를 미국「저작권법」의 규정과 동일하게 고치자고 요구하거나, 아니면 미국 행정부가 이행법안을 미 의회에 제출할 당시 협정문과 동일하게 미국「저작권법」의 개정이 필요하다고 미국측에 요청했어야 합니다. 

그러나 피고발인은 이러한 요청을 전혀 하지 않았는데, 이는 미국이 협정 이행을 위해 필요한 자국법의 개정 사항이 무엇인지 아무런 조사를 하지 않았을 뿐만 아니라, 이러한 조사를 할 직무를 의식적으로 포기하였기 때문입니다. 

다. 협정 제18.10조 제28항과 미국「형법」제2318조: 위조 서류 또는 포장

「한미 자유무역협정」은 양 당사국이 저작물의 불법 복제물에 대한 위조 서류 또는 포장을 밀거래하는 경우 형사 절차가 적용되도록 의무화하였습니다. 그리고 이러한 위조 서류 또는 포장에 부착·동봉 또는 첨부되거나 부착·동봉 또는 첨부되도록 고안된 위조 라벨 또는 불법 라벨을 밀거래한 경우 형사 처벌이 적용되도록 의무화하였습니다. 

즉, 협정 제18.10조 제28항은 다음과 같이 규정하여 저작물의 불법 복제물에 대한 위조 서류 또는 포장의 밀거래 행위를 형사 처벌하도록 하고 있습니다. 

“각 당사국은, 또한 최소한 다음에 대하여 알면서 행한 밀거래의 경우, 고의적인 상표위조 또는 저작권 침해에 해당하지 아니한 경우라고 형사절차 및 처벌이 적용되도록 규정한다. 
가. 음반, 컴퓨터 프로그램이나 그 밖의 문학 저작물의 복제물, 영화나 그 밖의 영상저작물의 복제물, 또는 그러한 품목을 위한 서류나 포장에 부착·동봉 또는 첨부되거나 부착·동봉 또는 첨부되도록 고안된 위조 라벨 또는 불법 라벨, 그리고 
나. 가호에 규정된 유형의 품목에 대한 위조 서류 또는 포장” 

이에 따라 2011년 11월 22일 대한민국 국회 본회의를 통과한「저작권법」개정안은 제104조의5를 다음과 같이 신설하였습니다. 

제104조의5(라벨 위조 등의 금지) 누구든지 정당한 권한 없이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 
  1. 저작물등의 라벨을 불법복제물이나 그 문서 또는 포장에 부착ㆍ동봉 또는 첨부하기 위하여 위조하거나 그러한 사실을 알면서 배포 또는 배포할 목적으로 소지하는 행위 
  2. 저작물등의 권리자나 권리자의 동의를 받은 자로부터 허락을 받아 제작한 라벨을 그 허락 범위를 넘어 배포하거나 그러한 사실을 알면서 다시 배포 또는 다시 배포할 목적으로 소지하는 행위 
  3. 저작물등의 적법한 복제물과 함께 배포되는 문서 또는 포장을 불법복제물에 사용하기 위하여 위조하거나 그러한 사실을 알면서 위조된 문서 또는 포장을 배포하거나 배포할 목적으로 소지하는 행위 

그런데「한미 자유무역협정」상대국인 미국은 모든 위조 서류 또는 포장의 밀거래 행위에 대한 형사 절차를 적용하는 법 개정을 하지 않았습니다. 미국의「한미 자유무역협정」이행법에는 미국「형법」과 관련된 어떠한 개정 조치도 포함되어 있지 않습니다. 그리고 행정조치성명에서는 협정 “제18장(지적재산권)을 이행함에 있어서 법률상 또는 행정상 변경은 필요하지 아니한다”고 하여, 미국 행정부는 협정 제18.10조 제28항에 따른 의무 이행을 위해 미국「형법」을 개정하지 않겠다는 점을 분명히 하였고, 미국 의회 역시 이행법 제101조에서 이 행정조치성명을 승인함으로써, 미국「형법」을 개정하지 않겠다는 의사를 분명히 하였습니다. 

그런데 미국의 이러한 조치는 협정 제18.10조 제28항에 효력을 부여하기 위해 필요한 모든 조치를 다한 것이 아닙니다. 왜냐하면, 미국「형법」은 ‘위조 서류 또는 포장’이 저작물일 경우에만 형사 절차가 적용되도록 하고 있기 때문입니다. 

즉, 미국「형법」제2318조(c)(3)(G)는 위조 라벨 또는 불법 라벨이 부착·동봉 또는 첨부되는 ‘서류 또는 포장’에 대해, 이 ‘서류 또는 포장’이 저작물인(copyrighted) 경우에만 형사 절차가 적용되도록 하였습니다. 또한 미국「형법」제2318조(c)(4)는 ‘서류 또는 포장’이 “저작물인 경우” 이 ‘서류 또는 포장’을 저작물의 불법 복제물에 사용할 때 형사 절차가 적용되도록 하였습니다(증 제12호). 미국「형법」에서 ‘서류 또는 포장’에 대해 ‘저작물일 것’을 요구하는 이유는 이 범죄를 연방 관할로 하기 위한 것입니다. 미국 법무부가 2006년에 발행한『지적재산권 범죄 기소하기(Prosecuting Intellectual Property Crimes)』에 따르면,「형법」제2318조 위반에 대한 연방 관할을 인정받으려면, 위조 서류나 포장인 경우에는 그 서류나 포장 그 자체가 저작물이라는 점을 입증해야 합니다(증 제13호 236쪽). 이에 비해 위조 라벨인 경우에는 이것이 연방법인「저작권법」에 의해 보호되는 품목에 부착·동봉·첨부되기만 하면 연방 관할이 성립하도록 하여, 위조 라벨과 위조 서류 또는 포장을 서로 다르게 취급하고 있습니다. 

그리고 미국 법무부의 형사 매뉴얼에는 ‘위조 서류 또는 포장이 저작물일 것’의 요건에 대해 만약 불법 복제물에 등장하는 저작권 표시(copyright notice)와는 별개로 위조 서류 또는 포장에도 저작권 표시가 있는 경우가 이 요건을 가장 분명하게 충족하는 사례로 꼽고 있습니다(증 제14호). 

이처럼 미국「형법」제2318조에서 ‘위조 서류 또는 포장’이 저작물이냐 아니냐는 형사 절차의 적용에 결정적인 요소인 것입니다. 결국 미국「형법」제2318조는「한미 자유무역협정」제18.10조 제28항에 따른 의무보다 형사 절차의 적용 범위가 더 좁습니다. 이를 협정 상의 의무와 일치시키기 위해서는 미국「형법」제2318조(c)(3)(G)에서 “copyrighted”란 단어를 삭제해야 하고, 제2318조(c)(4) 전체를 삭제해야 합니다. 

이러한 점은 피고발인이「한미 자유무역협정」의 협상 과정에서 충분히 알고 있어야 할 사항입니다. 왜냐하면, 협정 제18.10조 제28항은 우리 법률이나 다른 나라 법률에서는 그 근거를 찾을 수 없고, 오로지 미국「형법」제2318조를 근거로 하여 성립한 조항이기 때문입니다. 따라서 협상 과정에서 피고발인은 미국「형법」제2318조와「한미 자유무역협정」제18.10조 제28항이 서로 동일하지 않다는 점을 인식하고 있었어야 할 지위에 있었고, 이러한 차이점이 미국 이행법에서 해소되지 않았다면 미국 행정부와 의회가 이행법안을 만들 때부터 문제를 제기했어야 합니다. 

그럼에도 불구하고, 피고발인은 10월 22일, 24일 국회 외교통상통일위원회 토론회에서 이 문제가 제기되었을 때, 무엇이 문제인지 그 내용을 전혀 알지 못했고, 미국「형법」제2318조와 협정 제18.10조 제28항이 실질적으로 서로 동일하다는 최석영 통상교섭대표의 발언에 대해 침묵으로 일관하였습니다. 

라. 협정 제11장의 의무 위반에 대한 국가 배상 청구

「한미 자유무역협정」은 어느 한 당사국이 협정 제11장의 의무를 위반한 경우 당사국 법에 따른 행정재판소나 법원에서 절차를 개시할 권리를 인정하고 있습니다. 즉, 협정 제11.18조 제2항 나호에 따르면, 어느 한 당사국의 투자자가 다른 당사국을 상대로 투자자-국가 중재(협정 제11.16조)를 청구하려면, 다른 당사국의 법원 등에서 하려고 하거나, 하고 있던 절차에 대한 권리를 포기해야 합니다. 

그런데 미국 이행법 제102조(c)에 따르면, 미합중국을 제외하고는 그 누구도「한미 자유무역협정」을 근거로는 소인(cause of action)을 가질 수 없습니다. 따라서 한국 투자자는 비록 미국 연방정부나 주정부가 협정 제11장의 의무를 위반하더라도 협정을 근거로는 미국 연방정부나 주정부를 상대로 배상을 청구하는 소송을 미국 법원에 제기할 수 없습니다. 만약 한국 투자자가 배상을 구하고자 할 때에는 미국 국내법에서 소인을 찾아야 합니다. 

그런데 미국은 주권 면제의 원칙(doctrine of sovereign immunity)에 따라 미국 스스로 동의하지 않는한 누구도 미국을 상대로는 소송을 제기할 수 없습니다. 이러한 주권 면제를 제한할 수 있는 권한은 미 의회에 있고, 이에 따라 1946년 제정된 법률이 연방배상법(Federal Tort Claims Act) 입니다. 

「연방배상법」제1346조(b)에 따르면, 미국 정부 공무원이 직무 범위 내에서 한 과실 또는 불법적인 행위로 인하여 재산상의 손해나 손실을 입은 경우 미합중국을 상대로 금전 손해배상을 구하는 민사소송을 제기할 수 있고, 이 소송에 대해서는 연방지방법원이 전속관할을 가집니다(증 제15호). 그리고 이 소송에서는 행위가 일어난 행위지의 법률 즉, 주법이 준거법이 됩니다. 

따라서「연방배상법」제1346조(b)에 따른 미국의 배상책임은 연방법과 주법 양자에 의해 제한을 받습니다. 이러한 제한으로 인하여,「연방배상법」제1346조(b)에 따른 배상과「한미 자유무역협정」제11장 위반을 이유로 한 배상 또는 보상은 최소한 다음과 같은 차이가 있는 것으로 보입니다. 

첫째,「연방배상법」은 재산의 손실이나 손해에 대한 배상 청구만을 인정하고 있기 때문에, 협정 제11장에서 말하는 손실 또는 손해에 비해 청구 범위가 더 좁습니다. 협정 제11장은 적용대상투자에 대한 손실 또는 손해를 말하는데, 여기서 투자는 투자자가 직간접적으로 소유 또는 통제하는 모든 자산으로 정의됩니다(제11.28조). 

둘째,「연방배상법」은 동일한 상황에서 종업원의 불법행위에 대하여 그 사용자가 주법에 따라 갖는 책임의 한도 내에서만 미국의 배상책임을 인정하는데(제2674조(a)), 협정 제11장에 따른 보상에는 이러한 제한이 없습니다. 

셋째,「연방배상법」에 따른 배상책임은 공무원의 재량 행위에 대해서는 인정되지 않습니다(제2680조(a)). 따라서 미국 연방정부 공무원이 비록 과실을 범했다고 하더라도 이것이 공무원의 재량적 의무에 따른 행위 또는 부작위인 경우에는 미국의 배상책임이 인정되지 않습니다. 이처럼 연방정부 공무원의 재량 행위를 배상책임에서 면제한 이유는 행정부 공무원의 의사결정에 대해 사법부가 사적인 불법행위 소송을 통해 개입하도록 하면, 규제 권한을 행사하는 공무원의 정치적, 사회적, 경제적 판단을 법원이 사후 비판을 해야 하기 때문이라고 합니다. 이러한 재량 행위 면제에 대한 제한은 미 의회가 제정한 일부 법률을 통해서만 가능합니다. 

넷째,「연방배상법」은 연방정부 공무원의 행위에 대해서만 적용되며 연방정부와의 계약 관계에 있는 자에 대해서는 적용되지 않습니다(제2671조). 이에 비해 협정 제11장은 연방정부나 주정부로부터 위임받은 권한을 행사하여 비정부 기관이 채택하거나 유지하는 조치에 대해서도 제11장의 의무가 적용되도록 합니다(제11.1조 제3항 나호). 

이처럼「연방배상법」에 따른 배상의 범위가 협정 제11장에 따른 보상의 범위와 다릅니다. 그럼에도 불구하고 미국은 이행법에서 협정 제11장(투자)과 관련하여 제106조 한 조항만 두면서, 그것도 협정 제11장에 따른 투자자-국가 분쟁 절차에서 미국이 피청구국의 지위를 갖는다는 점만 규정하였을 뿐입니다. 따라서 미국은 협정 제11장을 위반하는 미국 연방정부, 주정부 등의 조치로 인해 한국 투자자가 손해 또는 손실을 입었을 때 그 배상을 청구할 수 있도록 관련 국내법을 개정해야 합니다.

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Sunday, 6 November 2011

한미 FTA 15대 쟁점 의제

10월 20일부터 24일까지 국회에서 열렸던 한미 FTA 끝장 토론회가 끝난 후 한미FTA저지범국민운동본부 정책자문위원회에서 정리한 15대 쟁점 의제입니다.

국회 끝장 토론회는 여기서 볼 수 있습니다.

한미 FTA 국회 점검 과제



한미 FTA 끝장토론의 성과로 밝혀진 주요 15대 한미 FTA 의제
2011년 11월 1일

번호

의제

끝장토론에서 밝혀진 문제

과제

1

국제금융위기의 영향 및 경제 효과



토론 결과 금융위기 이후 한미 FTA가 어떤 결과를 낳을지 검토하지 않았음이 확인됨.
정부가 애초 한·EU FTA 추진시 제시했던 무역 흑자 증가 전망과 달리 한·EU FTA 100일간 무역 흑자가 감소한 사실에 대하여 구체적 원인 분석과 대책이 없고 ‘좀 더 지켜 보자’라고 하면서 한미 FTA를 추진하고 있는 사실이 드러남.


지금의 국제금융 위기 현실에서 한미 FTA가 과연 정부의 예측과 같이 한국의 무역 수지를 개선시킬 것인지에 대한 검증이 필요함.
세계금융위기를 초래한 미국식 금융 제도를 그대로 수용한 한미 FTA의 기조에 대한 전면 재검토가 필요함.

2

한미 FTA협정의 양국 내 법적 지위

토론 결과 한미 자유무역협정은 한국에서는 국내법이지만, 미국에서는 국내법이 아니라는 점에 토론자들의 의견 일치를 보았음.

법적 지위의 차이에서 오는 불평등을 해소할 방안 마련이 필요함

3

한미FTA와 불일치하는 미국 주법과 연방법

미국의 현행 주법 중 한미 FTA 협정문과 어긋나는 부분에 대하여 미국 정부가 제출한 목록에 대한 한국 정부의 별도 검증이 전혀 없었음이 드러남.
미국의 한미 FTA 이행법은 이행법에 따로 규정하지 않는 한, 미국의 기존 법률에 후순위임이 드러남(구법 우선의 원칙). 그럼에도 정부는 한미 FTA 불합치 미국 연방 법률을 조사하여 이를 모두 이행법에 포함하도록 요구한 사실이 없음이 드러남.

미국 주법 체계의 중요성에 비추어 미국 정부가 제출한 주 법 목록이 과연 사실에 부합하는 지에 대한 검증 작업이 필요함
미국의 연방 법률에 대한 한미 FTA 합치 여부에 대한 검증 작업이 필요함.
미국 형법 제2318조는 한미 FTA 제18.10조 제28항과 일치하지 않음이 드러남.

4

의약품 허가-특허 연계


3년 유예된 시판허가 금지 조치에 대한 정부 방안이 제출되지 않았음.
허가-특허 연계로 인한 산업영향 평가의 적절성은 국회가 보건산업진흥원을 상대로 다시 검증해야 함이 밝혀졌고, 허가-특허 연계 등 의약품 지적재산재권 강화로 한국 제약산업이 발전할 것이라는 정부의 주장이 허구로 드러남.

산업영향 평가를 다시 해야 하고 그 결과를 검토한 후 제약산업의 피해 대책을 새로 마련해야 함.

5

개성공단

정부는 개성공단에 관한 조항을 얻은 것이 성과인 것처럼 선전했으나 실제로는 그 조건이 성취될 구체적 상황이 전혀 없고 별도의 미 의회 승인 입법이 필요하다는 점이 드러남.

개성공단이 실질적으로 이익을 볼 수 있도록 협정문을 개정해야 함.

6

영리병원


제주도 및 경제자유구역 내 영리병원을 허용했다가 나중에 비영리병원으로 전환할 수 없음(미래유보에서 예외의 예외)이 확인됨.
한국의 경제자유구역은 6군데 있으므로 사실상 전국에 영리병원을 허용하는 효과이며 한국 의료제도의 근간을 무너뜨리는 결과 초래.



7

건강보험 당연지정제 및 보장성 강화


정부는 13.1조 3항(공적퇴직연금제도와 법정 사회보장제도의 예외)을 들어 아무런 문제가 없다고 주장하나 “모든 활동 및 서비스를 공공기관 또는 금융기관과 경쟁하여 수행하도록 허용하는 한도”에서는 금융챕터의 각 조항이 적용됨.
“민간 의료 보험의 확대”처럼 정부가 자발적으로 민영화하면 그 만큼 미국 투자자의 참여가 보장되고 이에 따라 한미 FTA의 적용대상이 넓어짐.
정부는 건강보험 당연지정제와 건강보험 보장성에 대해 이를 강화하는 조치가 미국의 병원, 제약회사, 보험회사에 피해를 입히더라도 때 투자자-국가 분쟁제기가 불가능하다는 김종훈 본부장의 답변이 있었음.

건강보험 당연지정제와 보장성에 대해 이를 더 강화하는 조치가 투자자 국가제소제의 대상이 아니라는 김종훈 본부장의 확언에 검증이 필요함.

8

중소상인, 중소기업 보호


유통법의 전통상업보존구역에 따른 입점 제한 조치, 상생법의 사업조정 제도가 한미 FTA와 상충된다는 점이 확인됨.
중소상인보호특별법안, 중소기업 적합 업종 제도 또한 한미 FTA와 상충됨이 확인됨.

중소기업 보호 법률과 한미 FTA의 상충을 해소할 대책이 필요함.



9


투자자-국가 중재 제도(ISD)

토론 결과, 투자자-국가 중재 제도가 포괄적 FTA에 포함됨으로써, 중재판정부의 판정을 이행하지 않을 경우 무역 보복이 가능한 체제로 가는 것임이 확인됨.
포괄 유보되었다고 하는 공공정책이 부속서 II에서는 일부 의무에만 적용되고 수많은 제한이 부가된다는 점이 확인되었음.
포괄 유보되지 않은 ‘수용 및 보상’ 규정이 우리 헌법과 맞지 않음을 확인(간접수용의 위헌성 여부: 토론 결과 한미 FTA의 간접 수용이 헌법의 수용개념과 다르다는 점이 확인되었음).
투자계약 및 투자인가 관련 공공부문도 ISD 대상임이 확인됨.
토론에서, 외통부는 한미 FTA 위반 등의 문제를 야기할 수 있다는 이유로 국토해양부에 공문을 보내 ‘굴삭기 수급조절제도’를 좌절시켰다는 사실이 확인됨.
우리 농산물 급식 지원 지자체 조례가  WTO 위반이라는 점을 들어 외교통상부가 해당 지자체장에게 조례 무효 소송을 제기하도록 공문을 발송한 사실이 밝혀짐.


투자자-국가 중재 제도가 무역협정에 포함됨으로써, 중재판정부의 판정을 이행하지 않을 경우 무역 보복이 가능한 체제로 가는 것에 대한 대책이 필요함.
포괄 유보되지 않은 ‘국제관습법상 최소기준대우’가 우리 헌법 질서를 모두 인정하는지 검토가 필요함. 가령 중소기업 보호, 경제민주화를 위한 경제 규제와 조정을 인정하는 우리 헌법 질서가 국제관습법에서 인정되는지부터 의문.
NAFTA에 따른 ISD 사례를 보면 최소기준대우 위반을 이유로 한 분쟁제기가 78%에 달함.
최소기준대우는 기준이 불명확하여 3인의 법률가에게 공공정책의 운명을 맡기는 결과를 낳음. 협정문 서문의 투자 관련 조항의 불평등성.
자동동의조항의 문제점이 해소되지 못함.
ISD 청구권자의 범위: 미국 투자자는 자신이 투자한 한국 회사를 위하여도 ISD 제기 가능한데 시간 부족으로 논의를 못함.
ISD의 FDI(외국인직접투자) 유인 효과에 대한 토론 미진. ISD가 외국인 직접투자를 늘린다는 확실한 증거는 없으며 있다 하더라도 미미하다는 것이 정설임. 
과세조치도 ISD 대상이 됨. 향후 론스타에 대한 과세 조치가 ISD의 대상이 될 수 있는지 등은 시간 부족으로 다루지 못함.
입법행위, 법원의 판결도 ISD의 대상이 됨.

10 

서울시와 경기도 학교급식

한미 FTA 조달 조항으로는 서울시와 경기도 학교급식에서 우리 농산물 사용을 의무화할 수 없다는 것이 확인됨.

서울시, 경기도 학교 급식에서 교육청과 구청의 예산 지원분에 대해서는 우리 농산물 사용을 의무화할 수 있다는 김종훈 본부장 발언에 대한 검증이 필요함.

11

상충 법령


토론 결과 정부가 아직 시행령, 시행규칙, 고시에 대해선 상충 법령 내용조차 제대로 파악하지 못하고 있음이 확인됨.
지방자치단체 조례와의 상충 문제는 여전히 미해결.

토론에서 제기된 누락 법률(한미 FTA 18.10조 20항과 관세법 235조, 한미 FTA 18.10조 17항과 민사집행법 304조, 한미 FTA 18.10조 9항 나호 및 27항 라호 2목와 저작권법 제123조 제2항)에 대한 정부 답변이 필요함.
상충 법령·조례에 대한 대국회 보고가 필요함.

12

농촌대책

전두환 정부 시절의 농어촌 후계자 육성 제도와 뉴욕 한식 식당 추진이 한미 FTA 농어촌 대책으로 포함 확인됨.

한미 FTA에서 농업 독소 조항을 폐기하고 실효성 있는 농촌대책이 필요함.

13



토론 결과 한국이 쌀 수입 전면 개방을 하더라도 미국이 검증할 수 있는 것은, 한국이 1986-1988년 국제 쌀 시세를, 태국의 쌀 수입가 혹은 중국의 쌀 수입가 등 참고할 수입가 중 어느 하나를 선택한 것이 적정한 지에 대한 것밖에 없음이 확인되었음.
김종훈 본부장이 위키리크스 내용이 한미 FTA에 쌀이 누락된 문제를 재논의하기로 한 것이 아니라는 해명에도 불구하고, 농림부와 외교통상부가 국회에 제출한 답변에는 ‘미국이 제시하는 모든 문제에 대해 논의할 수밖에 없다’는 것으로서 이에 대한 국회 검증이 필요함.

 쌀 개방 관련 농림수산식품부와 외통부의 정책방침을 가지고 있는지 해명을 해야 함.

14

건강보험 약가 결정에 대한 독립 기구




 토론회에서도 독립 기구를 어떻게 구성할 것인지 정부안이 아직 제시되지 않았음.
독립 기구의 권한이 불명확함. 2007년 당시 다국적제약협회는 원심 번복을 요구했고, 미무역대표부도 독립 기구의 결정을 존중해야 한다는 의견을 한국 정부에 제시한 바 있음.
한국 정부의 주장처럼 독립 기구를 단순한 의견 제시 기구로 격하할 경우 한미간 분쟁이 발생할 수 있음.



15

번역 오류

토론 결과 번역 오류 정오표 내역을 제출하지 않고 있음이 확인됨.


정오표 내역의 제출.

Thursday, 3 November 2011

한미 FTA에 관한 오류 - 누가 오류를 범하는가?

이 글은 네이버 블로그에 실린 '한미 FTA에 관한 오류들에 대한 글'을 반박하기 위한 목적으로 작성되었습니다. 아래에서 (주장)은 위 블로그의 글을 인용한 부분이고, (반박)은 제가 작성한 반론입니다.


(주장)

 
트위터에서 가장 쟁점이 되는 곳이 미국투자자는 한국 정부와 한국인을 상대로 한국 법원에 제소할 수 있지만 한국투자자는 그럴 수 없다.라는 부분이 가장 쟁점이 되면서 미국법 > FTA법 > 한국법 이라는 오해가 발생하고 있습니다.

우선 조약이나 협정등 국제법을 국내법 체제로 수용하는 방식은 미국과 우리나라가 다릅니다. 이것을 서열관계로 보면 안되요.

우리는 국내법으로 바로 받는 일원론적 체계라면 미국은 국내법으로 수용이 아니라 FTA 이행법이라는 매개체를 통하여 국내법 체제로 수용되는 방식입니다. 이걸두고  그러니까 미국 국내법 > FTA 이행법이 아니냐는 소리가 많은데 우리나라와 같이 국내법처럼의 동등한 효력을 가지지만 우리나라가 헌법을 우선시 하듯이 미국도 헌법에 준하는 법을 우선시 하는 것 뿐입니다.

(반박)

한국은 일원론, 미국은 이원론이라는 단순 구분은 타당하지 않습니다. 이 부분에 대한 반론은 제가 한겨레 [왜냐면]에 기고한 글로 대신합니다.

[왜냐면] 문제는 이원론이 아니라 미국 예외주의다 / 남희섭

이명박 대통령의 이번 방미는 미국 정치사에 새로운 기록을 남겼다. 양국 정상회담을 앞두고 미 의회가 한-미 자유무역협정(FTA) 이행법안을 전례 없이 빨리 처리해 주었던 것이다. 그런데 이 대통령은 알고 있을까? 한-미 자유무역협정이 미국 내에서 아무런 효력이 없다는 것을. 이번에 미 의회를 통과한 이행법안 102조는 협정과 미국법이 저촉되는 경우 미국법이 우선한다고 못을 박았다. 그리고 어떠한 개인도 협정문을 근거로는 미국 법원에 권리주장을 할 수 없도록 했다. 이뿐 아니라 미국 연방정부나 주정부, 소속 기관이 협정을 위반하더라도 소송을 제기할 수 없다. 뭐 이런 법이 다 있나? 자유무역협정은 두 나라간 약속인데, 미국은 이를 자기 안방에서는 휴지 조각이라고 선언한 셈이지 않은가?

이에 비해 한국에서는 비준동의안이 국회를 통과하면, 국내법과 동일한 효력을 갖는다. 우리 헌법 6조 1항이 그렇게 정하고 있다. 이런 불평등을 문제 삼자, 외교통상부는 보도자료를 내어 양국의 법체계가 달라서 그렇다고 해명한다. 언론들이 잘 몰라서 사실을 오도한단다. 그러나 정작 법체계를 모르고 사실과 다른 주장을 펴는 쪽은 외교부다.

국제법과 국내법의 관계는 양자를 하나의 법률 체계로 보느냐 아니냐에 따라 일원론과 이원론으로 구분된다. 일원론에 따르면 국제법은 국내에 바로 적용될 수 있다. 그런데 이원론 체계에서는 국제법은 국내에 바로 적용되지 못하고 어떤 변형을 거쳐야 한다. 미국의 이행법이 바로 이 변형 조처다. 한국은 헌법에서 국제법을 국내법과 동일한 효력을 갖는다고 했으므로 변형 절차 없이 바로 적용된다는 것이 외교부 반론의 요지다.

이 반론에는 치명적인 문제가 두가지다. 첫째, 헌법만 놓고 보면 미국도 일원론 국가다. 미국 헌법은 대통령이 상원 3분의 2 이상 동의를 얻어 체결한 조약은 연방 법률로서 효력을 인정한다. 일원론의 근거로 삼는 우리 헌법과 별 차이가 없다. 그럼, 미국은 자유무역협정을 왜 이행법으로 처리하나? 이건 일종의 편법이다. 미국은 건국 초부터 150년 넘게 헌법 규정에 따라 조약을 체결해 왔으나, 2차 세계대전 뒤에는 대부분 조약을 의회와 행정부 간 협정이란 편법으로 처리했다. 상원 3분의 2 동의를 받는 것보다 양원 단순과반 동의를 받는 것이 더 쉽기 때문이다. 통상 관련 조약은 예외 없이 이런 식이었다. 이 때문에 위헌 시비가 붙기도 했다. 북미자유무역협정(NAFTA·나프타)이 이행법 형태로 처리되자 미국 금속노조가 위헌소송을 제기했는데, 미국 법원은 나프타가 헌법에서 말하는 조약인지 아닌지 잘 모르겠다고 답했다. 미국 헌법에 이를 판단할 명확한 근거가 없다면서, 이런 정치적 행위는 사법 심사의 대상이 아니라고 물러섰다. 미국이 자유무역협정을 이행법으로 처리하는 것이 법체계의 차이 때문에 당연하다는 외교부의 해명은 그래서 더 근거가 없다.

둘째, 미국이 이원론 국가라고 해도 이행법에서 협정의 효력을 부인하는 것은 전혀 다른 문제다. 이행법을 이원론 체계의 변형 조처로 본다면, 한-미 자유무역협정을 국내법으로 수용하는 선언을 얼마든지 할 수 있다. 이행법에서 협정의 국내 효력을 전면 부정하고 누구도 협정을 근거로 미국 내에서 권리주장을 못하도록 했기 때문에 문제가 발생하는 것이다. 이는 일원·이원론의 문제가 아니라, 국제법을 무시하는 미국 예외주의, 미 의회 우월주의의 문제다.

미국은 국제조약을 위반했다는 국제기구의 판정을 받고도 국내법을 고치지 않고 버젓이 두는 대표적인 나라다. 한국 정부는 미국 예외주의를 옹호하려고만 들지 말고, 한-미 자유무역협정 이행법이 미국의 의무를 제대로 준수하고 있는지, 우리 권리를 제대로 보장하고 있는지 조사해서 국회에 성실히 보고부터 해야 한다. 이행법 초안이 공개된 것이 올해 3월인데, 아직까지 정부는 이런 기초적인 업무는 하지 않고 불평등 문제 지적에 어깃장이나 놓으려 하고 있다. 


(주장)

예시를 드리요. 미합중국법이랑 미국의 주 법 이랑 충돌할 경우 미합중국법을 우선시한다. 정도에 불과합니다. FTA랑 헌법이 충돌하면 당연히 헌법이 우선시 됩니다. 

결국 미국의 경우에는 FTA상의 의무를 올바르게 이행하기 위해서 미국 국내법을 FTA 이행법안을 통하여 개정하고 이런 이행과정에서 FTA특정 조항이 미 국내법의 규정과 일치하지 않을때 FTA의 해당 조항이 국내법 규정을 대체하여 국내에서 효력을 갖지 않고 미 정부가 해당 미 국내법을 개정하는 추가적인 조치를 취해야 합니다.

즉 저쪽에서 이행법안으로 개정안하면 우리나라도 FTA를 안따르고 해외자본들어오는거 다 조질수 있다는 이야기이죠.

이는 한미 FTA이행법안 구문와 행정조치계획서도 상세히 읽어야 합니다. 이런 이행법들은 FTA뿐만 아니라 WTO협정과 NAFTA에도 동일하게 규정되어 있기 때문이죠.

SAA라는 행정조치계획서에 따르면
The Administration has made every effort to include all laws in the implementing bill and to identify all administrative actions in this Statement that must be changed in order to conform with the new U.S. rights and obligations arising from the Agreement. .... If additional action is called for, the Administration will seek legislation from Congress.

라는 부분이 있습니다.

FTA형정에서 발생하는 미국의 새 권리의무를 합치기 위해 개정되어야 하는 모든 법률과 행정조치를 이행법안에 포함시켰고 향후 추가적인 조치는 의회로 부터 법제개정 조치를 구할것이라는 내용입니다.

(반박)

행정조치계획(SAA)은 그 자체로는 법률의 효력을 가지지 못합니다. 그야말로 선언에 불과합니다. 이번에 미국 의회를 통과한 한미 FTA 이행법은 행정조치계획을 '승인(approve)'했을 뿐입니다. 그리고 행정조치계획의 정확한 문구를 보면, 미국이 개정할 법률과 행정조치를 이행법에 모두 다 포함시켰다는 것이 아니라, 포함시키기 위해 최선의 노력을 다했다는 것(has made every effort)에 불과합니다.

그럼 과연 모든 개정법이 이행법에 다 포함되어 있을까요? 이걸 다 조사하려면 너무 많은 작업을 해야합니다. 미국법을 죄다 조사해야하니까요. 사실 한국 정부가 이 작업을 했어야 하는데, 하지 않았지요. 

제가 찾은 것이 하나 있습니다. 바로 미국 형법 제2318조인데, 이 조항은 한미 FTA 협정문 18.10조 제28항과 일치하지 않습니다. 왜 그런지 설명하려면 너무 많은 지면이 필요하므로, 결론만 말씀드리면, 미국 형법 제2318조 (c)(3)(G)의 "copyrighted documentation or packaging"에서 "copyrighted"는 삭제해야 하며, (4)의 "the counterfeited documentation or packaging is copyrighted."는 모두 삭제해야 합니다.

미국이 이행법에서 한미 FTA에 따라 개정이 필요한 법률을 모두 반영하지 못했을 경우 미국 행정부는 의회에 법제개정을 요구할수 있습니다. 그러나 법의 제개정은 미국 의회의 권한이기 때문에 행정부는 이를 강제할 수 없고, 법이 제개정되기 전에는 누구도 한미 FTA에 따른 권리 주장을 할 수 없습니다.

(주장)


이처럼 수용방식의 차이로 생기는 오해인데요 FTA상의 의무를 이행해야할 한 미 양국의 국제법적 의무에는 아무런 차이가 없습니다.

조약법에 관한 비엔나협약 27조에 의해서 협정상 의무를 다하지 않을때 분쟁해결 절차에 회부할 수 있죠.

(반박)

미국의 국제법상 의무에 아무런 차이가 없다는 지적에는 동의합니다. 그런데 미국 이행법의 문제점은 국제법적 의무가 아니라 국내법의 효력 문제를 지적하는 것입니다. 그리고 미국은 WTO 분쟁에서 미국 저작권법이 WTO TRIPS 협정 위반이라는 판정을 받고서도 법 개정을 하지 않고 있습니다. 국제분쟁해결절차만으로는 모든 문제가 해결되지 않을 수 있다는 겁니다.

(주장)

그리고 미국승소율이 100%라고 하시는분 많은데 아닙니다...

(반박)
미국 승소율 100%는 외교부가 발표한 자료(2011년 10월 22일자)에 따른 것입니다. 이 자료에 따르면, 미국 정부가 피청구국으로 ISD에 회부된 사건 현황은, 전체 15건 중 미국 승 6건, 현재 계류 중 9건이므로 미국 승소율 100%가 맞습니다.

(주장) 

한미FTA협정문의 권리 의무를 반영한 FTA이행법을 통해 미국내에 적용되므로 미국내 우리투자자들은 FTA협정문 자체를 원용하여 제소할 수는 없습니다.

하지만

한미 FTA협정문을 반영한 FTA이행법과 관련 미 국내규정에 근거하여 미국 법원에서 제소 할 수 있습니다.

한미FTA이행법 106조를 보시면 SAA는 미국내 한국 투자자가 투자자-국가간 분쟁해결절차인 ISD를 이용할 수 있는  한미 FTA상의 권리를 재확인시켜주고 있습니다.

양국 투자자가 투자관련으로 국내법원에 제소했을때 ISD이용할 수 있는 권리는 국내에서는 당연히 우리 투자자가 유리한 위치에 있습니다.

그리고 또하나 유리한 점은 협정문 11.18조 및 부속서 11-마에 따라서 한국내 미국투자자는 한국정부를 상대로 일단 한국법원에 제소한 경우에는 추후 ISD청구권리를 상실합니다. 하지만 미국내 우리투자자는 미국정부를 상대로 미 국내법원에 제소한 후에도 절차를 중단하고 ISD청구를 할 수 있습니다. 입맛대로라는 거죠.

미국측 이행법안은 미국에서 적용됩니다. 그리고 단편적인 부분만 보시면 안됩니다.

(반박)

대부분 맞는 설명입니다. 다만 미국 이행법 제106조는 미국을 상대로 한 ISD에서 분쟁을 해결할 권한은 미국연방정부가 갖는다는 점을 확인한 것이고(즉, ISD의 피청구국의 지위를 미국 연방정부가 갖는다는 것), ISD를 이용할 수 있는 한미 FTA 상의 권리를 직접 확인해주지는 않습니다. 간접적으로 확인해 준다는 표현이 더 적절합니다. 

그리고 이행법 제106조는 ISD를 제기할 수 있는 3가지 요건(협정문 제11장 제1절 상의 의무 위반, 투자인가 위반, 투자계약 위반) 중 3번째 요건인 투자계약 위반만 다루고 있습니다. 이처럼 이행법 제106조가 3번째 요건만 명시한 이유는, 협정문 제11장 의무 위반에 대해서는 연방중재법을 통해 ISD를 제기할 수 있기 때문이라고 생각되는데, 좀 더 확실한 것은 미국연방중재법이 협정문 제11장의 권리, 의무를 모두 다 보장하고 있는지를 검토해 보아야 합니다.

부속서 11-마를 들면서 미국투자자가 한국 법원에 일단 제소를 한 경우에는 어떠한 경우에도 ISD를 청구할 권리를 상실한다는 것도 좀 더 정확하게 설명해야 합니다. 부속서 11-마는 모든 소송을 다 포함하는 것이 아니라, 협정 제11장 위반을 주장한 소송만 포함합니다. 그리고 부속서 11-마는 "제11.18조 제2항에도 불구하고"라는 문구로 시작하고 있으므로, 11.18조 제3항에 따른 임시가처분 소송은 가능해 보입니다.

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한미 FTA 독소조항 간단 정리 - 비판적 분석

요즘 인터넷에 '한미 FTA 독소조항 간단 정리'라는 제목의 글이 퍼지고 있다. 이미 외교통상부는 이 주장을  '소위 독소조항에 대한 반론'을 통해 신나게 뭉갠 적이 있다. 독소조항을 정리한 분에게는 미안한 얘기지만, 그도 그럴 것이 협정문과 맞지 않는 잘못된 주장이 많기 때문이다. 협정문에 따른 정확한 근거없이 이런 주장을 펴면, 정당한 문제제기까지 '괴담'이나 '유언비어'로 몰릴 수 있다.

'독소조항 간단 정리'가 무엇이 잘못되었는지 정말 간단하게 살펴본다.

'독소조항 간단 정리' 1. 래칫조항(톱니바퀴의 역진방지장치)

낚시할 때 쓰는 미늘 같은 것인데 거꾸로 돌아가지 못하도록 하는 조항이다. 즉 한번 개방된 수준은 어떠한 경우도 되돌릴 수 없게 하는 조항이다. 선진국 및 산업국가사이의 FTA에서는 찾아 볼 수 없는 독소조항 중 하나이다.
< 예 >
- 쌀 개방으로 쌀농사가 전폐되고 식량이 무기화 되는 상황이 와도 예전으로 되돌릴 수 없음
- 광우병 쇠고기 수입으로 인해 인간광우병이 창궐하는 상황이 와도 수입을 막지 못함
- 의료보험이 영리화 되고 병원이 사유화 된 후 아무리 부작용이 나타나도 다시는 예전으로 되돌릴 수 없음
- 전기, 가스, 수도 등이 민영화 된 후 사회적으로 큰 혼란이 일어나도 다시 예전으로 되돌릴 수 없음
- 교육 및 문화 분야가 사유화 된 후 다시 예전으로 되돌릴 수 없음.

비판

래칫조항(역진방지조항)은 협정문 2곳에 규정되어 있다(제11.12조 제1항 다호 및 제12.6조 제1항 다호). 그런데 역진방지조항은 협정문의 <부속서 I>의 유보목록에 기재된 사항에 대해서만 적용된다. 

<부속서 I>은 현재유보라고 부르는데, 이는 우리나라에서 현재 시행하고 있는 정책 중 협정상의 의무와 합치하지 않는 것을 말한다. 유보를 했다는 말은 협정상의 의무를 이행하지 않기로 보류했다는 의미이므로 현재유보에 기재되어 있는 공공정책은 한미 FTA가 발효되더라도 그대로 시행할 수 있다

다만 현재유보에 기재되어 있는 공공정책은 규제를 한 번 풀면 이를 되돌릴 수 없다는 제한(이른바 역진금지(ratchet)’)이 따른다. 예를 들어 현행 영진법’(영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률)영화상영관 경영자는 연간 대통령령이 정하는 일수 이상 한국영화를 상영하도록 의무화하고 있다. 바로 스크린쿼터인데, 영화상영 서비스에 진출한 미국 투자자의 입장에서 보면 이는 시장접근을 제한하는 조치로 협정 위반이다. 그런데 <부속서 I>에서 대한민국 내 영화상영관 경영자는 각 상영관에서 연간 73일 이상 한국영화를 상영하여야 한다는 내용의 유보를 달았기 때문에, 비록 협정 위반이지만 한국은 스크린 쿼터를 계속 유지할 수 있다. 다만, 협정에서 유보한 73일을 현행 법령에서 50일로 줄이면 다시는 73일로 되돌릴 수 없다(역진금지 조항 때문에).

따라서 <독소조항 간단 정리>에 열거한 사례들이 역진금지에 걸리는지를 확인하려면 <부속서 I>에 나열되어 있는 유보목록을 검토해야한다.  <부속서 I>의 47개 유보목록 중 위 사례에 직접 해당하는 것은 없다.

다만 영리병원, 전기, 가스, 수도 민영화, 교육 및 문화 분야 사유화 후 이를 되돌리기 힘든 것은 맞지만, 이는 역진금지 조항 때문이 아니다.

'독소조항 간단 정리' 2. 서비스시장의 네거티브방식 개방 (Negative List)

개방해야할 분야를 조목조목 제시하는 것(포지티브방식-Positive)이 아니라 개방하지 않을 분야만을 적시하는 조항이다. 따라서 미래에 생겨날 새로운 서비스시장은 무조건 모두 개방해야 한다.
< 예 >
- 온갖 도박장, 섹스산업, 피라미드판매업 등 미국의 서비스산업이 국내에 마구 들어오게 될 때 군말 없이 이것들을 수용해야 됨.

비판
서비스 시장을 개방하는 방식이 개방제외목록 열거방식(negative list)인 것은 맞지만, 도박장이나 섹스 산업이 들어올 때 군말없이 다 수용해야 한다는 주장은 타당하지 않다.

'독소조항 간단 정리' 3. 미래의 최혜국 대우 조항 (Future MFN Treatment)

미래에 다른 나라와 미국보다 더 많은 개방을 약속할 경우 자동적으로 한미 FTA에 소급 적용하는 조항이다.
< 예 >
- 일본과 FTA를 체결할 경우, 농산물분야에서 우리가 일본보다 더 강점이 있을 수 있다. 그래서 콩이나 보리를 개방했을 경우, 원래 한미 FTA에는 없던 콩이나 보리도 즉각 미국에게 개방해야 됨.

비판
미래의 최혜국 대우 조항에 대한 설명은 맞지만, 예를 잘못 들었다. 미래 MFN은 상품 분야에는 적용되지 않고 서비스와 투자에만 적용된다.

 '독소조항 간단 정리'  4. 투자자 - 국가제소권 (ISD)

한국에 투자한 미국자본이나 기업이 한국정부를 상대로 국제민간기구에 제소할 수 있게 하는 조항이다. 투자자본이나 기업이 피해를 보았다고 판결나면 한국정부가 현금으로 배상해야 한다.(이 경우 당연히 한국보다 힘센 미국의 투기자본 및 초국적기업이 승리)
한마디로 초국적 투기자본이나 기업이 자신의 이윤 확대를 위하여 상대국가의 법과 제도를 무력화 시키는 독소조항이다,
< 예 >
- 이 제도로 인해 한국에 투자한 미국자본이나 기업은 국내에서 재판받을 필요가 없음
- 오스트리아 등 미국과 FTA를 추진하거나 맺은 국가들 대부분은 이 독소조항을 채택하지 않았음
- 한국과 유럽의 FTA에 협상에서는 이 독소조항을 논의조차 하지 않음
- 대한민국의 헌법상의 주권 국가의 사법권, 평등권, 사회권이 무너짐
- 한국정부는 부동산 정책을 포함한 공공정책을 사실상 포기하게 됨

비판
공공정책이 공격받을 수 있다는 점은 공감한다. 미국과 FTA를 맺은 나라 대부분이 ISD를 도입하지 않았다는 주장은 사실과 다르다.
'독소조항 간단 정리'  5. 비위반 제소

FTA협정을 위반하지 않았을 경우라도 세금, 보조금, 불공정거래시정조치 등 자본이나 기업이 정부의 정책으로 인해‘기대하는 이익’을 못 얻었다고 판단되면 국제민간기구에 상대정부를 제소 할 수 있게 하는 조항이다.
< 예 >
- 자본이나 기업이 자신들의 경영실수로 기대이익을 못 얻었을 경우라도 한국 정부를 상대로 소송을 제기 할 수 있음.
- 국제민간기구에 제소해서 무조건 이기기만 하면 천문학적인 보상금을 타낼 수 있음.

비판
비위반 제소는 협정 위반이 없는 경우에도 분쟁을 제기할 수 있도록 하는 제도라는 설명은 맞지만, 이 분쟁을 기업이 국가를 상대로 제기할 수 있다는 설명은 잘못되었다. 비위반제소는 국가 대 국가간 분쟁해결 절차를 따라야 한다.

'독소조항 간단 정리'  6. 정부의 입증 책임 (necessity test)

국가의 정책, 규정 등 상대 국가는 그것이 필요불가결한 것이었음을 '과학적으로 입증해야하는 책임‘을 지는 조항이다.
< 예 >
- 현재의 대한민국 국민의 광우병쇠고기 반대여론 같은 경우, 과학적 입증자체가 터무니없는 일임
- 한국은 기초과학 분야의 국제적 위상이 취약함

비판
너무 막연한 설명이라 애매한데, 분쟁의 경우 입증책임은 분쟁을 제기하는 자가 지는 것이 원칙이고, 분쟁제기에 대해 해당 사안이 공공정책으로 유보되었거나 예외에 해당한다는 점은 이를 주장하는 국가가 져야 한다.

  '독소조항 간단 정리' 7. 간접수용에 의한 손실보상

상대국가의 정책이나 규정에 의한 직접적인 손해가 아니더라도 이를 통해서 간접적인 피해를 입었다고 판단되면 이를 보상해야 하는 조항이다.
< 예 >
- 땅이 좁고 인구가 많은 한국은 토지공개념 등 사유를 제한하는 공동체적 법제를 가지고 있음(미국은 한국과 정반대)
그러나 이 독소조항으로 인해 한국의 모든 공동체적 법체제가 완전히 사라지게 됨
- 한미FTA가 한국정부의 모든 정책과 규정의 상위법인양 해석 되게 됨
- 대한민국의 주권이 유명무실 해질 위험이 있음

비판
간접수용에 대한 보상 의무는 우리 헌법의 수용 보상 개념과 맞지 않은 면이 있다. 그러나 이로 인해 공동체적 법체제가 완전히 사라진다는 주장은 과도하다.

'독소조항 간단 정리'  8. 서비스 비설립권 인정

상대국가에서 사업장을 설립하지 않고도 영업을 할 수 있게 하는 조항이다. 그러나 우리나라는 국내에 설립되지 않은 회사를 국내법으로 처벌할 수 있는 법이 없다. 따라서 서비스 비설립권 조항으로 인해 한국 정부는 이들 기업들에 대해 세금을 부과하거나 불법사실을 처벌할 없게 된다.
< 예 >
- 미국은 각 나라와 FTA를 맺으면서“FTA이행법”을 만들었음: 이법에서“미국법률에 저촉되는 모든 FTA규정은 어떤 상황에서든 모든 미국인에게 무효다”라고 선언했음(미국에서는 FTA가 단순한 행정협정 일뿐임)
- 한국정부는 한미FTA에 저촉되는 한국의 모든 법(30여개)을 고치려고 함(한미FTA가 조약이며 법률이라고 주장함)

비판
서비스를 제공할 때 국내에 영업소가 있어야 하는지 없어도 되는지는 개방되는 분야에 따라 다르기 때문에, 서비스 비설립권 인정을 독소조항으로 꼽기는 어렵다.

그리고 미국 이행법에서 한미 FTA를 미국 연방법 아래에 둔 것은심각한 문제이지만, 이것은 서비스 비설립권 인정과 무관하다.

'독소조항 간단 정리'   9. 공기업 완전민영화 & 외국인 소유 지분 제한 철폐

한국의 공적이며 독점적인 공기업을 미국의 거대한 투기자본들에게 맛좋고 수월한 사냥감으로 던져주는 조항이다.
< 예 >
- 의료보험공단, 한전, 석유공사, 농수산물 유통공사, 주택공사, 수자원공사, 토지공사, 도로공사, KBS, 중소기업은행, 도시가스, 수도공사, 우체국, 주택공사, 지하철공사, 철도공사, 국민연금, 공무원 연금 등 : 미국의 거대한 투기자본에게 넘어가 사유화 될 가능성이 농후함.
- 수도요금, 전기료, 지하철요금, 가스요금, 의료보험료 등이 대폭 인상되게 됨으로써 서민경제가 파탄 나게 됨

비판
공공서비스에 대한 우리 정부가 포괄적인 권한을 행사할수 있다는 정부측 해명도 잘못되었지만, '독소조항 간단 정리'에 나열되어 있는 민영화는 협정문에 그렇게 하기로 약속되어 있지 않다. 다만, 공공서비스를 일단 민영화하면, 이를 되돌리기는 쉽지 않다.

'독소조항 간단 정리'   10. 지적재산권 직접 규제 조항 (Trips+)

미국의 특허권자가 한국 국민이나 기업에 대한 지적단속권을 직접 행사할 수 있게 하는 조항이다.
< 예 >
- 고가의 오리지널 약보다 값싸고 효과 좋은 카피약사용 불가능
- 미국의 경우 완벽한 민간의료보험에 가입되어 있는 사람이라도 성인 1인당 1달에 70만원(700$)의 약값을 지출함(4인 가족기준 월200만원2000$지출)
- 카페, 블로그 , 개인 홈피 등 지적재산권 문제로 엄청난 분쟁을 겪어야 함

비판

협정문의 지적재산권 관련 조항은 많은 문제를 안고 있는 것이 사실이지만, 미국 특허권자가 단속권을 직접 행사할 수 있다는 설명은 사실과 맞지 않다.

협정문의 지적재산권 조항을 그대로 이행하면 앞으로 값싼 약의 공급이 어려워지고, 인터넷을 이용하는 과정에서 저작권 침해 문제가 지금보다 더 심각해 질 것이라는 설명은 맞다.

'독소조항 간단 정리'  11. 금융 및 자본시장의 완전 개방

현재도 그렇지만 앞으로 더욱 더 한국금융시장이 국제투기자본의 놀이터가 되게 하는 조항이다.
< 예 >
- 외국 투기자본이 한국 내에서 아무런 제재 없이 은행업을 할 수 있게 됨.
- 외국 투기자본이 국내 은행의 주식을 100% 소유할 수 있게 됨
- 중소기업에 대한 대출 감소로 많은 중소기업이 떼부도를 맞게 됨
- 사채 이자율 제한이 없어지고 사채천국이 됨

비판
투기자본에 대한 규제가 약화되는 것은 사실이다. 그러나 외국 투기자본이 국내 은행주식을 100% 보유할 수 있다거나 사채 천국이 될 것이라는 주장은 협정문에서 근거를 찾기 어렵다.

 '독소조항 간단 정리'  12. 스냅백 조항 (snapback)

한국 정부가 미국과 약속한 자동차 합의사항을 이행하지 못할 경우 미국이 한국에 부여한 자동차 특혜 관세혜택을 언제든지 임의로 일시에 철폐할 수 있게 하는 조항이다.
< 예 >
- 미국의 무역보복이 일상화 되고 한국경제는 '막장'으로 내몰리게 됨

 비판

스냅백 조항에 대한 설명은 대체로 맞지만, 이로 인해 한국경제가 '막장'으로 내몰린다는 주장은 논리비약이다.

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