이 글은 네이버 블로그에 실린 '한미 FTA에 관한 오류들에 대한 글'을 반박하기 위한 목적으로 작성되었습니다. 아래에서 (주장)은 위 블로그의 글을 인용한 부분이고, (반박)은 제가 작성한 반론입니다.
(주장)
트위터에서 가장 쟁점이 되는 곳이 미국투자자는 한국 정부와 한국인을 상대로 한국 법원에 제소할 수 있지만 한국투자자는 그럴 수 없다.라는 부분이 가장 쟁점이 되면서 미국법 > FTA법 > 한국법 이라는 오해가 발생하고 있습니다.
우선 조약이나 협정등 국제법을 국내법 체제로 수용하는 방식은 미국과 우리나라가 다릅니다. 이것을 서열관계로 보면 안되요.
우리는 국내법으로 바로 받는 일원론적 체계라면 미국은 국내법으로 수용이 아니라 FTA 이행법이라는 매개체를 통하여 국내법 체제로 수용되는 방식입니다. 이걸두고 그러니까 미국 국내법 > FTA 이행법이 아니냐는 소리가 많은데 우리나라와 같이 국내법처럼의 동등한 효력을 가지지만 우리나라가 헌법을 우선시 하듯이 미국도 헌법에 준하는 법을 우선시 하는 것 뿐입니다.
(주장)
예시를 드리요. 미합중국법이랑 미국의 주 법 이랑 충돌할 경우 미합중국법을 우선시한다. 정도에 불과합니다. FTA랑 헌법이 충돌하면 당연히 헌법이 우선시 됩니다.
결국 미국의 경우에는 FTA상의 의무를 올바르게 이행하기 위해서 미국 국내법을 FTA 이행법안을 통하여 개정하고 이런 이행과정에서 FTA특정 조항이 미 국내법의 규정과 일치하지 않을때 FTA의 해당 조항이 국내법 규정을 대체하여 국내에서 효력을 갖지 않고 미 정부가 해당 미 국내법을 개정하는 추가적인 조치를 취해야 합니다.
즉 저쪽에서 이행법안으로 개정안하면 우리나라도 FTA를 안따르고 해외자본들어오는거 다 조질수 있다는 이야기이죠.
이는 한미 FTA이행법안 구문와 행정조치계획서도 상세히 읽어야 합니다. 이런 이행법들은 FTA뿐만 아니라 WTO협정과 NAFTA에도 동일하게 규정되어 있기 때문이죠.
SAA라는 행정조치계획서에 따르면
The Administration has made every effort to include all laws in the implementing bill and to identify all administrative actions in this Statement that must be changed in order to conform with the new U.S. rights and obligations arising from the Agreement. .... If additional action is called for, the Administration will seek legislation from Congress.
라는 부분이 있습니다.
FTA형정에서 발생하는 미국의 새 권리의무를 합치기 위해 개정되어야 하는 모든 법률과 행정조치를 이행법안에 포함시켰고 향후 추가적인 조치는 의회로 부터 법제개정 조치를 구할것이라는 내용입니다.
미국이 이행법에서 한미 FTA에 따라 개정이 필요한 법률을 모두 반영하지 못했을 경우 미국 행정부는 의회에 법제개정을 요구할수 있습니다. 그러나 법의 제개정은 미국 의회의 권한이기 때문에 행정부는 이를 강제할 수 없고, 법이 제개정되기 전에는 누구도 한미 FTA에 따른 권리 주장을 할 수 없습니다.
(주장)
이처럼 수용방식의 차이로 생기는 오해인데요 FTA상의 의무를 이행해야할 한 미 양국의 국제법적 의무에는 아무런 차이가 없습니다.
조약법에 관한 비엔나협약 27조에 의해서 협정상 의무를 다하지 않을때 분쟁해결 절차에 회부할 수 있죠.
미국의 국제법상 의무에 아무런 차이가 없다는 지적에는 동의합니다. 그런데 미국 이행법의 문제점은 국제법적 의무가 아니라 국내법의 효력 문제를 지적하는 것입니다. 그리고 미국은 WTO 분쟁에서 미국 저작권법이 WTO TRIPS 협정 위반이라는 판정을 받고서도 법 개정을 하지 않고 있습니다. 국제분쟁해결절차만으로는 모든 문제가 해결되지 않을 수 있다는 겁니다.
(주장)
그리고 미국승소율이 100%라고 하시는분 많은데 아닙니다...
(주장)
한미FTA협정문의 권리 의무를 반영한 FTA이행법을 통해 미국내에 적용되므로 미국내 우리투자자들은 FTA협정문 자체를 원용하여 제소할 수는 없습니다.
하지만
한미 FTA협정문을 반영한 FTA이행법과 관련 미 국내규정에 근거하여 미국 법원에서 제소 할 수 있습니다.
한미FTA이행법 106조를 보시면 SAA는 미국내 한국 투자자가 투자자-국가간 분쟁해결절차인 ISD를 이용할 수 있는 한미 FTA상의 권리를 재확인시켜주고 있습니다.
양국 투자자가 투자관련으로 국내법원에 제소했을때 ISD이용할 수 있는 권리는 국내에서는 당연히 우리 투자자가 유리한 위치에 있습니다.
그리고 또하나 유리한 점은 협정문 11.18조 및 부속서 11-마에 따라서 한국내 미국투자자는 한국정부를 상대로 일단 한국법원에 제소한 경우에는 추후 ISD청구권리를 상실합니다. 하지만 미국내 우리투자자는 미국정부를 상대로 미 국내법원에 제소한 후에도 절차를 중단하고 ISD청구를 할 수 있습니다. 입맛대로라는 거죠.
미국측 이행법안은 미국에서 적용됩니다. 그리고 단편적인 부분만 보시면 안됩니다.
우선 조약이나 협정등 국제법을 국내법 체제로 수용하는 방식은 미국과 우리나라가 다릅니다. 이것을 서열관계로 보면 안되요.
우리는 국내법으로 바로 받는 일원론적 체계라면 미국은 국내법으로 수용이 아니라 FTA 이행법이라는 매개체를 통하여 국내법 체제로 수용되는 방식입니다. 이걸두고 그러니까 미국 국내법 > FTA 이행법이 아니냐는 소리가 많은데 우리나라와 같이 국내법처럼의 동등한 효력을 가지지만 우리나라가 헌법을 우선시 하듯이 미국도 헌법에 준하는 법을 우선시 하는 것 뿐입니다.
(반박)
한국은 일원론, 미국은 이원론이라는 단순 구분은 타당하지 않습니다. 이 부분에 대한 반론은 제가 한겨레 [왜냐면]에 기고한 글로 대신합니다.
[왜냐면] 문제는 이원론이 아니라 미국 예외주의다 / 남희섭
이명박 대통령의 이번 방미는 미국 정치사에 새로운 기록을 남겼다. 양국 정상회담을 앞두고 미 의회가 한-미 자유무역협정(FTA) 이행법안을 전례 없이 빨리 처리해 주었던 것이다. 그런데 이 대통령은 알고 있을까? 한-미 자유무역협정이 미국 내에서 아무런 효력이 없다는 것을. 이번에 미 의회를 통과한 이행법안 102조는 협정과 미국법이 저촉되는 경우 미국법이 우선한다고 못을 박았다. 그리고 어떠한 개인도 협정문을 근거로는 미국 법원에 권리주장을 할 수 없도록 했다. 이뿐 아니라 미국 연방정부나 주정부, 소속 기관이 협정을 위반하더라도 소송을 제기할 수 없다. 뭐 이런 법이 다 있나? 자유무역협정은 두 나라간 약속인데, 미국은 이를 자기 안방에서는 휴지 조각이라고 선언한 셈이지 않은가?
이에 비해 한국에서는 비준동의안이 국회를 통과하면, 국내법과 동일한 효력을 갖는다. 우리 헌법 6조 1항이 그렇게 정하고 있다. 이런 불평등을 문제 삼자, 외교통상부는 보도자료를 내어 양국의 법체계가 달라서 그렇다고 해명한다. 언론들이 잘 몰라서 사실을 오도한단다. 그러나 정작 법체계를 모르고 사실과 다른 주장을 펴는 쪽은 외교부다.
국제법과 국내법의 관계는 양자를 하나의 법률 체계로 보느냐 아니냐에 따라 일원론과 이원론으로 구분된다. 일원론에 따르면 국제법은 국내에 바로 적용될 수 있다. 그런데 이원론 체계에서는 국제법은 국내에 바로 적용되지 못하고 어떤 변형을 거쳐야 한다. 미국의 이행법이 바로 이 변형 조처다. 한국은 헌법에서 국제법을 국내법과 동일한 효력을 갖는다고 했으므로 변형 절차 없이 바로 적용된다는 것이 외교부 반론의 요지다.
이 반론에는 치명적인 문제가 두가지다. 첫째, 헌법만 놓고 보면 미국도 일원론 국가다. 미국 헌법은 대통령이 상원 3분의 2 이상 동의를 얻어 체결한 조약은 연방 법률로서 효력을 인정한다. 일원론의 근거로 삼는 우리 헌법과 별 차이가 없다. 그럼, 미국은 자유무역협정을 왜 이행법으로 처리하나? 이건 일종의 편법이다. 미국은 건국 초부터 150년 넘게 헌법 규정에 따라 조약을 체결해 왔으나, 2차 세계대전 뒤에는 대부분 조약을 의회와 행정부 간 협정이란 편법으로 처리했다. 상원 3분의 2 동의를 받는 것보다 양원 단순과반 동의를 받는 것이 더 쉽기 때문이다. 통상 관련 조약은 예외 없이 이런 식이었다. 이 때문에 위헌 시비가 붙기도 했다. 북미자유무역협정(NAFTA·나프타)이 이행법 형태로 처리되자 미국 금속노조가 위헌소송을 제기했는데, 미국 법원은 나프타가 헌법에서 말하는 조약인지 아닌지 잘 모르겠다고 답했다. 미국 헌법에 이를 판단할 명확한 근거가 없다면서, 이런 정치적 행위는 사법 심사의 대상이 아니라고 물러섰다. 미국이 자유무역협정을 이행법으로 처리하는 것이 법체계의 차이 때문에 당연하다는 외교부의 해명은 그래서 더 근거가 없다.
둘째, 미국이 이원론 국가라고 해도 이행법에서 협정의 효력을 부인하는 것은 전혀 다른 문제다. 이행법을 이원론 체계의 변형 조처로 본다면, 한-미 자유무역협정을 국내법으로 수용하는 선언을 얼마든지 할 수 있다. 이행법에서 협정의 국내 효력을 전면 부정하고 누구도 협정을 근거로 미국 내에서 권리주장을 못하도록 했기 때문에 문제가 발생하는 것이다. 이는 일원·이원론의 문제가 아니라, 국제법을 무시하는 미국 예외주의, 미 의회 우월주의의 문제다.
미국은 국제조약을 위반했다는 국제기구의 판정을 받고도 국내법을 고치지 않고 버젓이 두는 대표적인 나라다. 한국 정부는 미국 예외주의를 옹호하려고만 들지 말고, 한-미 자유무역협정 이행법이 미국의 의무를 제대로 준수하고 있는지, 우리 권리를 제대로 보장하고 있는지 조사해서 국회에 성실히 보고부터 해야 한다. 이행법 초안이 공개된 것이 올해 3월인데, 아직까지 정부는 이런 기초적인 업무는 하지 않고 불평등 문제 지적에 어깃장이나 놓으려 하고 있다.
(주장)
예시를 드리요. 미합중국법이랑 미국의 주 법 이랑 충돌할 경우 미합중국법을 우선시한다. 정도에 불과합니다. FTA랑 헌법이 충돌하면 당연히 헌법이 우선시 됩니다.
결국 미국의 경우에는 FTA상의 의무를 올바르게 이행하기 위해서 미국 국내법을 FTA 이행법안을 통하여 개정하고 이런 이행과정에서 FTA특정 조항이 미 국내법의 규정과 일치하지 않을때 FTA의 해당 조항이 국내법 규정을 대체하여 국내에서 효력을 갖지 않고 미 정부가 해당 미 국내법을 개정하는 추가적인 조치를 취해야 합니다.
즉 저쪽에서 이행법안으로 개정안하면 우리나라도 FTA를 안따르고 해외자본들어오는거 다 조질수 있다는 이야기이죠.
이는 한미 FTA이행법안 구문와 행정조치계획서도 상세히 읽어야 합니다. 이런 이행법들은 FTA뿐만 아니라 WTO협정과 NAFTA에도 동일하게 규정되어 있기 때문이죠.
SAA라는 행정조치계획서에 따르면
The Administration has made every effort to include all laws in the implementing bill and to identify all administrative actions in this Statement that must be changed in order to conform with the new U.S. rights and obligations arising from the Agreement. .... If additional action is called for, the Administration will seek legislation from Congress.
라는 부분이 있습니다.
FTA형정에서 발생하는 미국의 새 권리의무를 합치기 위해 개정되어야 하는 모든 법률과 행정조치를 이행법안에 포함시켰고 향후 추가적인 조치는 의회로 부터 법제개정 조치를 구할것이라는 내용입니다.
(반박)
행정조치계획(SAA)은 그 자체로는 법률의 효력을 가지지 못합니다. 그야말로 선언에 불과합니다. 이번에 미국 의회를 통과한 한미 FTA 이행법은 행정조치계획을 '승인(approve)'했을 뿐입니다. 그리고 행정조치계획의 정확한 문구를 보면, 미국이 개정할 법률과 행정조치를 이행법에 모두 다 포함시켰다는 것이 아니라, 포함시키기 위해 최선의 노력을 다했다는 것(has made every effort)에 불과합니다.
그럼 과연 모든 개정법이 이행법에 다 포함되어 있을까요? 이걸 다 조사하려면 너무 많은 작업을 해야합니다. 미국법을 죄다 조사해야하니까요. 사실 한국 정부가 이 작업을 했어야 하는데, 하지 않았지요.
제가 찾은 것이 하나 있습니다. 바로 미국 형법 제2318조인데, 이 조항은 한미 FTA 협정문 18.10조 제28항과 일치하지 않습니다. 왜 그런지 설명하려면 너무 많은 지면이 필요하므로, 결론만 말씀드리면, 미국 형법 제2318조 (c)(3)(G)의 "copyrighted documentation or packaging"에서 "copyrighted"는 삭제해야 하며, (4)의 "the counterfeited documentation or packaging is copyrighted."는 모두 삭제해야 합니다.
(주장)
이처럼 수용방식의 차이로 생기는 오해인데요 FTA상의 의무를 이행해야할 한 미 양국의 국제법적 의무에는 아무런 차이가 없습니다.
조약법에 관한 비엔나협약 27조에 의해서 협정상 의무를 다하지 않을때 분쟁해결 절차에 회부할 수 있죠.
(반박)
(주장)
그리고 미국승소율이 100%라고 하시는분 많은데 아닙니다...
(반박)
미국 승소율 100%는 외교부가 발표한 자료(2011년 10월 22일자)에 따른 것입니다. 이 자료에 따르면, 미국 정부가 피청구국으로 ISD에 회부된 사건 현황은, 전체 15건 중 미국 승 6건, 현재 계류 중 9건이므로 미국 승소율 100%가 맞습니다.
(주장)
한미FTA협정문의 권리 의무를 반영한 FTA이행법을 통해 미국내에 적용되므로 미국내 우리투자자들은 FTA협정문 자체를 원용하여 제소할 수는 없습니다.
하지만
한미 FTA협정문을 반영한 FTA이행법과 관련 미 국내규정에 근거하여 미국 법원에서 제소 할 수 있습니다.
한미FTA이행법 106조를 보시면 SAA는 미국내 한국 투자자가 투자자-국가간 분쟁해결절차인 ISD를 이용할 수 있는 한미 FTA상의 권리를 재확인시켜주고 있습니다.
양국 투자자가 투자관련으로 국내법원에 제소했을때 ISD이용할 수 있는 권리는 국내에서는 당연히 우리 투자자가 유리한 위치에 있습니다.
그리고 또하나 유리한 점은 협정문 11.18조 및 부속서 11-마에 따라서 한국내 미국투자자는 한국정부를 상대로 일단 한국법원에 제소한 경우에는 추후 ISD청구권리를 상실합니다. 하지만 미국내 우리투자자는 미국정부를 상대로 미 국내법원에 제소한 후에도 절차를 중단하고 ISD청구를 할 수 있습니다. 입맛대로라는 거죠.
미국측 이행법안은 미국에서 적용됩니다. 그리고 단편적인 부분만 보시면 안됩니다.
(반박)
대부분 맞는 설명입니다. 다만 미국 이행법 제106조는 미국을 상대로 한 ISD에서 분쟁을 해결할 권한은 미국연방정부가 갖는다는 점을 확인한 것이고(즉, ISD의 피청구국의 지위를 미국 연방정부가 갖는다는 것), ISD를 이용할 수 있는 한미 FTA 상의 권리를 직접 확인해주지는 않습니다. 간접적으로 확인해 준다는 표현이 더 적절합니다.
그리고 이행법 제106조는 ISD를 제기할 수 있는 3가지 요건(협정문 제11장 제1절 상의 의무 위반, 투자인가 위반, 투자계약 위반) 중 3번째 요건인 투자계약 위반만 다루고 있습니다. 이처럼 이행법 제106조가 3번째 요건만 명시한 이유는, 협정문 제11장 의무 위반에 대해서는 연방중재법을 통해 ISD를 제기할 수 있기 때문이라고 생각되는데, 좀 더 확실한 것은 미국연방중재법이 협정문 제11장의 권리, 의무를 모두 다 보장하고 있는지를 검토해 보아야 합니다.
부속서 11-마를 들면서 미국투자자가 한국 법원에 일단 제소를 한 경우에는 어떠한 경우에도 ISD를 청구할 권리를 상실한다는 것도 좀 더 정확하게 설명해야 합니다. 부속서 11-마는 모든 소송을 다 포함하는 것이 아니라, 협정 제11장 위반을 주장한 소송만 포함합니다. 그리고 부속서 11-마는 "제11.18조 제2항에도 불구하고"라는 문구로 시작하고 있으므로, 11.18조 제3항에 따른 임시가처분 소송은 가능해 보입니다.
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