FTA 무엇이 문제인가?: 한미 FTA 이행을 위한 개정 저작권법의 내용과 문제점

개정 저작권법의 내용과 문제점

개정 저작권법의 내용과 문제점

2012년 1월

남희섭(이 글은 2011년 12월 민주당에서 주최한 간담회 발표 자료로 작성된 것입니다. 출처를 표시하고 영리를 목적으로 하지 않는한 누구든지 이 글을 자유롭게 복제, 배포 등을 할 수 있습니다)

1. 미국과 달리 한국만 협정을 이행하는 문제

○ 미국은 한미 FTA를 ‘의회-행정 협정(congressional executive agreement)’으로 취급하여 한미 FTA의 국내법적 효력을 인정하지 않음. 따라서 한미 FTA의 미국 내 적용을 위해서는 협정 준수를 위해 필요한 조치를 이행법에 모두 담아야 함.

○ 그런데 미국 이행법에는 협정 제18장과 관련된 어떠한 조치도 없음. 또한 미국 이행법 제101조에서 승인한 행정조치성명에서도 협정 제18장의 이행을 위한 행정조치는 필요없다고 분명히 하였음.

○ 그러나 미국은 협정 이행을 위해 최소한 2개 법률(저작권법, 형법)에서 3개 조항을 수정해야 함.

○ 미국의 이러한 협정 불이행 의사가 명백함에도 불구하고, 한국은 저작권법을 개정하여 한미간 협정 이행의 불균형 문제가 발생함.

가. 협정 제18.4조 제1항과 미국 저작권법 제101조: 일시적 저장

협정 제18.4조	“각 당사국은, 저작자·실연자 및 음반제작자가 어떠한 방식이나 형태로, 영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다), 그의 저작물·실연한 음반 및 음반의 모든 복제를 허락하거나 금지할 권리를 가지도록 규정한다.”
개정 저작권법	제2조 제22호: “복제”는 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것
미국 저작권법	“복제물”은 저작물이 고정된 유형물(material objects)을 말하고, “고정”이란 “저작물의 복제물에 대한 구현(embodiment)이 충분히 영구적이거나 안정적이어서 잠시 지속되는 것 이상의 기간(a period of more than transitory duration) 동안 그 구현을 지각하거나, 복제하거나, 기타 전달할 수 있는 경우”¹⁾

○ 미국 저작권법 제101조의 “고정” 개념은 2개의 요소로 이루어져있음. (i) 구현 요건(embodiment requirement), (ii) 기간 요건(duration requirement). 여기서 ‘기간 요건’은 저작물의 구현이 잠시 지속되는 것에 불과한 경우 즉, 일시적 저장은 고정 개념에서 제외하기 위한 것임.

○ 이 조항에 대한 개정이 있었던 1976년 미국 하원 보고서에 따르면, 저작물의 “고정” 개념에 ‘기간 요건’을 삽입한 의도는, 텔레비전의 화면에 잠시 투사되거나 컴퓨터의 메모리에 순간적으로 저장되는 경우와 같이 쉽게 사라지거나 잠깐 지속되는 복제를 제외하려는 것이라고 함. 만약 이러한 ‘기간 요건’을 두지 않고, ‘구현 요건’만으로 “고정” 개념을 정의하면, 가령 거울에 저작물이 비치는 경우에도 저작물이 고정된 것이라고 볼 수 있기 때문에 현저하게 불합리한 결과가 초래될 수 있음.

○ 문제는 ‘기간 요건’에서 말하는 “잠시 지속되는 것 이상의 기간”이 양적으로 얼마의 기간을 말하는지 분명하지 않다는 점임. 이러한 불명확성에 불구하고, 미국 저작권법 제101조는 문자 그대로 일시적이기만 한 복제는 문언상 복제의 개념에 포함시키지 않는다는 점은 분명함.

○ 그런데 미국 법원은 저작권법 제101조를 문언과는 다르게 해석하는 듯한 판결을 한 바 있음. 즉, 미국 연방법원은 1993년에 컴퓨터의 램(RAM)에 운영체제 프로그램을 로딩하는 것도 미국 저작권법 제101조에서 말하는 복제물의 생성이라고 판결하였음(MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511(9th Cir. 1993). 이후 미국 법원은 이 MAI 판결을 지지해왔고, 그래서 미국 저작권법은 일시적 저장도 복제로 인정한다고 해석하는 견해가 있음.

○ 그런데 2008년 미국 연방고등법원은 이와 다른 결론의 판결을 내렸음. 즉, 법원은 저작물이 버퍼 메모리에 1.2초 동안만 저장되는 것은 미국 저작권법 제101조에서 말하는 “고정”에 해당하지 않는다고 하여, MAI 판결과는 다른 결론을 내림(Cartoon Network, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2d Cir. 2008)). 이 사건에서 피고는 방송 콘텐츠를 버퍼 메모리에 순간적으로 그리고 순차적으로 저장했는데, 저장 시간은 1.2초를 넘지 못하도록 했음. 원고는 이것이 복제권 침해라고 주장했고, 연방지방법원은 MAI 판결을 근거로 원고의 주장을 인용하였지만, 연방고등법원은 1심 판결을 파기하면서 1심 재판부는 “고정” 개념을 판단할 때 ‘기간 요건’을 고려하지 않은 잘못이 있다고 하였음.

○ 이처럼 미국 법원은 한미 FTA에서 의무화하는 일시적 저장(전자적 형태의 일시적 저장 포함)을 제대로 인정하지 않고 있음. 이러한 문제는 미국 저작권법 제101조의 “고정” 개념을 수정하지 않고서는 해결될 수 없음.

○ 따라서 미국은 협정 제18.4조 제1항의 “영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다)” 구현된 것도 고정 개념에 포함되도록 미국 저작권법 제101조를 개정하여야 함.

나. 협정 제18.4조 제7항과 미국 저작권법 제1201조: 기술적 보호 조치

협정문	미국 저작권법 제1201조
기술조치의 우회를 목적으로 … 홍보․광고 또는 마케팅하는 것	기술조치의 우회에 사용하도록 마케팅하는 것
기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안․제작되거나 기능(perform)하는 것	기술조치의 우회를 주목적으로 고안‧제작된 것

(1) 협정문의 문구

협정 제18.4조 제7항 가호(한국어본)

7. 가. 저작자․실연자 및 음반제작자가 자신의 권리 행사와 관련하여 사용하고 그의 저작물․실연 및 음반과 관련한 허락받지 아니한 행위를 제한하는 효과적인 기술조치의 우회에 대하여 충분한 법적 보호와 효과적인 법적 구제를 제공하기 위하여, 각 당사국은 다음의 인이 제18.10조 제13항에 규정된 구제에 대하여 책임이 있고 그 적용대상이 되도록 규정한다.

1) 보호되는 저작물 ․실연․음반 또는 그 밖의 대상물에 대한 접근을 통제하는 효과적인 기술조치를, 알면서 또는 알만한 합리적인 근거를 가지고, 권한 없이 우회하는 인, 또는

2) 다음의 장치․제품 또는 구성품을 제조, 수입, 배포, 공중에게 제의, 제공 또는 달리 밀거래하거나, 다음의 서비스를 공중에게 제의하거나 제공하는 인

가) 효과적인 기술조치의 우회를 목적으로, 그 인이, 또는 그 인과 협력하여 그리고 그 인이 이를 알고 있는 상태에서 행동하는 다른 인이 홍보․광고 또는 마케팅하는 것

나) 효과적인 기술조치를 우회하는 것 이외에는 제한적인 상업적 의미가 있는 목적 또는 용도만 있는 것, 또는

다) 효과적인 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안․제작되거나 기능하는 것

각 당사국은, 비영리 도서관, 기록보존소, 교육기관 또는 공공의 비상업적 방송기관 이외의, 어떠한 인이 고의로 그리고 상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 얻을 목적으로 위의 행위 중 어느 하나에 관여한 것으로 판명되는 때에 적용될 형사 절차 및 처벌을 규정한다. 그러한 형사 절차 및 처벌은, 침해에 대하여 적용가능한 대로 제18.10조 제27항의 가호․나호 및 마호에 열거된 구제 및 권한을 그러한 행위에 준용하는 것을 포함한다.

협정 제18.4조 제7항 가호(영어본)

(a) In order to provide adequate legal protection and effective legal remedies against the circumvention of effective technological measures that authors, performers, and producers of phonograms use in connection with the exercise of their rights and that restrict unauthorized acts in respect of their works, performances, and phonograms, each Party shall provide that any person who:

(i) knowingly, or having reasonable grounds to know, circumvents without authority any effective technological measure that controls access to a protected work, performance, phonogram, or other subject matter; or

(ii) manufactures, imports, distributes, offers to the public, provides, or otherwise traffics in devices, products, or components, or offers to the public or provides services, that:

(A) are promoted, advertised, or marketed by that person, or by another person acting in concert with, and with the knowledge of, that person, for the purpose of circumvention of any effective technological measure;

(B) have only a limited commercially significant purpose or use other than to circumvent any effective technological measure; or

(C) are primarily designed, produced, or performed for the purpose of enabling or facilitating the circumvention of any effective technological measure,

shall be liable and subject to the remedies set out in Article 18.10.13.13 Each Party shall provide for criminal procedures and penalties to be applied when any person, other than a nonprofit library, archive, educational institution, or public noncommercial broadcasting entity, is found to have engaged willfully and for purposes of commercial advantage or private financial gain in any of the foregoing activities. Such criminal procedures and penalties shall include the application to such activities of the remedies and authorities listed in subparagraphs (a), (b), and (e) of Article 18.10.27 as applicable to infringements, mutatis mutandis.

(2) 미국 저작권법 제1201조(a)(2)

§ 1201. Circumvention of copyright protection systems

...

(2) No person shall manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof, that—

(A) is primarily designed or produced for the purpose of circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title;

(B) has only limited commercially significant purpose or use other than to circumvent a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title; or

(C) is marketed by that person or another acting in concert with that person with that person’s knowledge for use in circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title.

(3) 한국 저작권법 제104조의2 제2항

② 누구든지 정당한 권한 없이 다음과 같은 장치, 제품 또는 부품을 제조, 수입, 배포, 전송, 판매, 대여, 공중에 대한 청약, 판매나 대여를 위한 광고, 또는 유통을 목적으로 보관 또는 소지하거나, 서비스를 제공하여서는 아니 된다.

1. 기술적 보호조치의 무력화를 목적으로 홍보, 광고 또는 판촉되는 것

2. 기술적 보호조치를 무력화하는 것 외에는 제한적으로 상업적인 목적 또는 용도만 있는 것

3. 기술적 보호조치를 무력화하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주된 목적으로 고안, 제작, 개조되거나 기능하는 것

(4) 미국 저작권법 제1201조(a)(2)가 개정되어야 하는 이유

한미 FTA 제7항 가호 2목은 기술조치의 우회 그 자체에 관한 조항이 아니라, 기술조치의 우회를 위한 장치‧서비스에 관한 조항임. 이 조항은 3가지 유형의 장치‧서비스를 언급함.

먼저, 협정 제18.4조 제7항 가호 2목 가)는 기술조치의 우회를 목적으로 홍보‧광고 또는 판촉되는 장치‧서비스를 대상으로 함. 그런데 미국 저작권법 제1201조(a)(2)(C)에서는 장치‧서비스의 대상이 협정보다 더 좁음.

왜냐하면, 첫째, 미국「저작권법」은 ‘기술조치의 우회 목적’이 아니라, ‘기술조치 우회에 사용’이란 표현을 사용하였음. 협정의 ‘기술조치의 우회 목적’은 미국 저작권법에 규정된 ‘기술조치 우호에 사용’보다 적용범위가 더 넓음.

둘째, 협정에는 ‘홍보‧광고 또는 판촉’이란 3가지 행위가 열거되어 있는데, 미국 저작권법에는 ‘판촉’ 하나만 열거되어 있음. 협정문에는 ‘홍보’, ‘광고’, ‘판촉’이 각각 어떤 의미인지 정의되어 있지 않기 때문에 이 3가지 행위가 어떻게 차이가 나는지는 명확하지 않음. 그러나 협정의 관련 규정은 미국 저작권법에서 유래한 것이고, 미국 저작권법에는 열거되어 있지 않은 ‘홍보’, ‘광고’를 협정문에 추가하였다면, 이는 양국 협상단들이 미국 저작권법과는 달리 해당 조항의 적용 범위를 확대하려고 의도하였다는 점은 분명함. 따라서 미국이 자국의 저작권법을 개정하지 않은 것은 이러한 협상 의도와 부합하지 않음.

다음으로, 협정 제18.4조 제7항 가호 2목 다)는 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안‧제작되거나 기능하는 장치‧서비스를 대상으로 함. 그런데 미국 저작권법 제1201조(a)(2)(A)는 기술조치의 우회를 주목적으로 고안‧제작된 장치‧서비스를 대상으로 함. 이러한 미국「저작권법」의 규정 역시 협정의 의무를 이행하지 않는 것임.

첫째, 미국 저작권법은 ‘기술조치의 우회’만 언급하였기 때문에, 협정에서 ‘우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는’ 장치‧서비스를 모두 다 포함하지 못함.

둘째, 미국 저작권법은 ‘고안 또는 제작된’ 장치‧서비스만 대상으로 하는 반면, 협정은 고안 또는 제작된 장치‧서비스 이외에 ‘기능하는(performed)’ 장치‧서비스도 포함함.

다. 협정 제18.10조 제28항과 미국「형법」제2318조: 위조 서류 또는 포장

협정문	개정 저작권법	미국 형법 제2318조
음반, 컴퓨터 프로그램이나 그 밖의 문학 저작물의 복제물, 영화나 그 밖의 영상저작물의 복제물에 대한 위조 서류 또는 포장	저작물등의 적법한 복제물과 함께 배포되는 문서 또는 포장을 불법복제물에 사용하기 위하여 위조하거나 그러한 사실을 알면서 위조된 문서 또는 포장을 배포하거나 배포할 목적으로 소지하는 행위	위조 서류 또는 포장은 저작물일 것(the counterfeited documentation or packaging is copyrighted)

(1) 한미 FTA 협정문

협정 제18.10조 제28항

“각 당사국은, 또한 최소한 다음에 대하여 알면서 행한 밀거래의 경우, 고의적인 상표위조 또는 저작권 침해에 해당하지 아니한 경우라고 형사절차 및 처벌이 적용되도록 규정한다.

가. 음반, 컴퓨터 프로그램이나 그 밖의 문학 저작물의 복제물, 영화나 그 밖의 영상저작물의 복제물, 또는 그러한 품목을 위한 서류나 포장에 부착·동봉 또는 첨부되거나 부착·동봉 또는 첨부되도록 고안된 위조 라벨 또는 불법 라벨, 그리고

나. 가호에 규정된 유형의 품목에 대한 위조 서류 또는 포장”

(2) 개정 저작권법

제104조의5(라벨 위조 등의 금지) 누구든지 정당한 권한 없이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

가. 저작물등의 라벨을 불법복제물이나 그 문서 또는 포장에 부착ㆍ동봉 또는 첨부하기 위하여 위조하거나 그러한 사실을 알면서 배포 또는 배포할 목적으로 소지하는 행위

나. 저작물등의 권리자나 권리자의 동의를 받은 자로부터 허락을 받아 제작한 라벨을 그 허락 범위를 넘어 배포하거나 그러한 사실을 알면서 다시 배포 또는 다시 배포할 목적으로 소지하는 행위

다. 저작물등의 적법한 복제물과 함께 배포되는 문서 또는 포장을 불법복제물에 사용하기 위하여 위조하거나 그러한 사실을 알면서 위조된 문서 또는 포장을 배포하거나 배포할 목적으로 소지하는 행위

(3) 미국 형법 제2318조

§ 2318. Trafficking in counterfeit labels, illicit labels, or counterfeit documentation or packaging

(a)

(1) Whoever, in any of the circumstances described in subsection (c), knowingly traffics in—

(A) a counterfeit label or illicit label affixed to, enclosing, or accompanying, or designed to be affixed to, enclose, or accompany—

(i) a phonorecord;

(ii) a copy of a computer program;

(iii) a copy of a motion picture or other audiovisual work;

(iv) a copy of a literary work;

(v) a copy of a pictorial, graphic, or sculptural work;

(vi) a work of visual art; or

(vii) documentation or packaging; or

(B) counterfeit documentation or packaging,

shall be fined under this title or imprisoned for not more than 5 years, or both.

(b) As used in this section—

(1) the term “counterfeit label” means an identifying label or container that appears to be genuine, but is not;

(2) the term “traffic” has the same meaning as in section 2320 (e) of this title;

(3) the terms “copy”, “phonorecord”, “motion picture”, “computer program”, “audiovisual work”, “literary work”, “pictorial, graphic, or sculptural work”, “sound recording”, “work of visual art”, and “copyright owner” have, respectively, the meanings given those terms in section 101 (relating to definitions) of title 17;

(4) the term “illicit label” means a genuine certificate, licensing document, registration card, or similar labeling component—

(A) that is used by the copyright owner to verify that a phonorecord, a copy of a computer program, a copy of a motion picture or other audiovisual work, a copy of a literary work, a copy of a pictorial, graphic, or sculptural work, a work of visual art, or documentation or packaging is not counterfeit or infringing of any copyright; and

(B) that is, without the authorization of the copyright owner—

(i) distributed or intended for distribution not in connection with the copy, phonorecord, or work of visual art to which such labeling component was intended to be affixed by the respective copyright owner; or

(ii) in connection with a genuine certificate or licensing document, knowingly falsified in order to designate a higher number of licensed users or copies than authorized by the copyright owner, unless that certificate or document is used by the copyright owner solely for the purpose of monitoring or tracking the copyright owner’s distribution channel and not for the purpose of verifying that a copy or phonorecord is noninfringing;

(5) the term “documentation or packaging” means documentation or packaging, in physical form, for a phonorecord, copy of a computer program, copy of a motion picture or other audiovisual work, copy of a literary work, copy of a pictorial, graphic, or sculptural work, or work of visual art; and

(6) the term “counterfeit documentation or packaging” means documentation or packaging that appears to be genuine, but is not.

(1) the offense is committed within the special maritime and territorial jurisdiction of the United States; or within the special aircraft jurisdiction of the United States (as defined in section 46501 of title 49);

(2) the mail or a facility of interstate or foreign commerce is used or intended to be used in the commission of the offense;

(3) the counterfeit label or illicit label is affixed to, encloses, or accompanies, or is designed to be affixed to, enclose, or accompany—

(A) a phonorecord of a copyrighted sound recording or copyrighted musical work;

(B) a copy of a copyrighted computer program;

(D) a copy of a literary work;

(E) a copy of a pictorial, graphic, or sculptural work;

(F) a work of visual art; or

(G) copyrighted documentation or packaging; or

(4) the counterfeited documentation or packaging is copyrighted.

(4) 미국 형법 제2318조(c)(3)(G) 및 (c)(4)가 개정되어야 하는 이유

미국 형법 제2318조(c)(3)(G) 및 (c)(4)은 ‘위조 서류 또는 포장’이 저작물일 경우에만 형사 절차가 적용되도록 하고 있음.

즉, 미국 형법 제2318조(c)(3)(G)는 위조 라벨 또는 불법 라벨이 부착·동봉 또는 첨부되는 ‘서류 또는 포장’에 대해, 이 ‘서류 또는 포장’이 저작물인(copyrighted) 경우에만 형사 절차가 적용되도록 함. 또한 미국 형법제2318조(c)(4)는 ‘서류 또는 포장’이 “저작물인 경우” 이 ‘서류 또는 포장’을 저작물의 불법 복제물에 사용할 때 형사 절차가 적용되도록 하였음.

미국 형법에서 ‘서류 또는 포장’에 대해 ‘저작물일 것’을 요구하는 이유는 이 범죄를 연방 관할로 하기 위한 것임. 미국 법무부가 2006년에 발행한『지적재산권 범죄 기소하기(Prosecuting Intellectual Property Crimes)』에 따르면, 형법 제2318조 위반에 대한 연방 관할을 인정받으려면, 위조 서류나 포장인 경우에는 그 서류나 포장 그 자체가 저작물이라는 점을 입증해야 한다고 함. 이에 비해 위조 라벨인 경우에는 이것이 연방법인 저작권법에 의해 보호되는 품목에 부착·동봉·첨부되기만 하면 연방 관할이 성립하도록 하여, 위조 라벨과 위조 서류 또는 포장을 서로 다르게 취급하고 있음.

그리고 미국 법무부의 형사 매뉴얼에는 ‘위조 서류 또는 포장이 저작물일 것’의 요건에 대해 만약 불법 복제물에 등장하는 저작권 표시(copyright notice)와는 별개로 위조 서류 또는 포장에도 저작권 표시가 있는 경우가 이 요건을 가장 분명하게 충족하는 사례로 꼽고 있음.

요컨대 미국 형법 제2318조에서 ‘위조 서류 또는 포장’이 저작물이냐 아니냐는 형사 절차의 적용에 결정적인 요소임. 결국 미국 형법 제2318조는 한미 FTA 제18.10조 제28항에 따른 의무보다 형사 절차의 적용 범위가 더 좁음. 따라서 이를 협정 상의 의무와 일치시키기 위해서는 미국 형법 제2318조(c)(3)(G)에서 “copyrighted”란 단어를 삭제해야 하고, 제2318조(c)(4) 전체를 삭제해야 함.

이러한 점은 협상 과정에서 쉽게 알 수 있는 사안임. 왜냐하면, 협정 제18.10조 제28항은 우리 법률이나 다른 나라 법률에서는 그 근거를 찾을 수 없고, 오로지 미국 형법 제2318조를 근거로 하였기 때문임.

2. 개정 저작권법 내용상의 문제점

가. 일시적 저장

1) 개정 내용

○ 복제 개념의 변경: 인쇄‧사진‧촬영‧복사‧녹음‧녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것(제2조 22호).

○ 예외

● 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 그 저작물을 그 컴퓨터에서 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다(제35조의2).

● 컴퓨터의 유지‧보수를 위하여 그 컴퓨터를 이용하는 과정에서 프로그램(정당하게 취득한 경우에 한한다)을 일시적으로 복제할 수 있다.

2) 문제점

○ 원칙과 예외의 전도

● 일시적 저장은 인터넷 환경에서 정보를 전달하는 과정과 정보에 접근하는 과정에서 항상 수반됨. 그리고 디지털 환경에서 일시적 저장은 저작물을 이용하는 행위에 동반됨. 따라서 일시적 저장을 원칙적으로 저작권의 통제 하에 둔다는 것은, 책을 읽는 행위, 음악을 듣는 행위, 미술작품을 감상하는 행위를 저작권법이 규율하겠다는 것과 다를 바 없음.

● 일시적 저장을 복제권 개념에 수용하지 않더라도 일시적 저장이 일어나게 하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리를 충분히 보호할 수 있음. 예컨대, 서버에 저장된 소프트웨어를 클라이언트 컴퓨터로 이용할 때 클라이언트 컴퓨터의 RAM에서 소프트웨어의 일부가 잠시 저장되지만, 이러한 일시적 저장을 직접 통제하지 않더라도 서버에 저장된 소프트웨어를 클라이언트가 이용하도록 전송하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리 보호가 가능함. 또한, 스트리밍 서비스인 경우에도 서비스 제공자의 복제 행위나 전송 행위를 규율할 수 있고, 브라우징 과정에서 일시적 저장이 일어나는 경우에도 브라우징 대상이 되는 서버 컴퓨터의 저작물을 통제함으로써 권리 보호를 충분히 할 수 있음. 다시 말하면, 일시적 저장이 디지털 환경에서 점차 증가하는 저작물 이용 행위이고 이를 통제할 권한을 저작권자에게 주지 않아서 문제라는 미국의 주장은 저작권자에게 초과 이윤을 보장하자는 것에 지나지 않음.

● 아무리 예외를 폭넓게 만든다 하더라도 이용자는 자신의 행위가 예외에 해당하는지 아닌지를 명확하게 알기 어렵고, 예외에 해당한다는 점을 이용자가 입증해야 한다는 문제가 있음.

○ 예외의 타당성

● 애초 정부안에는 “컴퓨터 등을 통하여 정당하게 저작물을 이용하는 기술적 과정의 일부로서 복제물 제작이 필수적으로 수반되는 경우에는 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 해당 이용자가 불법 복제물임을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그러하지 아니하다.”는 예외 규정이 있었음.

● ‘기술적 과정에서 필수적으로 수반되는 일시적 복제’(정부안)와 ‘원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위(개정법)’를 비교하면, 개정법의 예외 범위가 더 좁음. 왜냐하면, 개정법은 ‘원활’, ‘효율적’과 같은 가치 판단을 거쳐야만 하는 반면, 정부안은 기술적으로 수반된다는 사실만으로 충분하기 때문. DVD 스트리밍을 위해 서버 컴퓨터에서 1.2초 이하의 기간 동안 버퍼 메모리에 일시적으로 저장하는 경우는?

● 개정법의 단서 “다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다”는 예외 조항 자체를 무력화하는 일종의 형용모순임. 저작재산권의 제한 규정은 저작권 침해가 아닌 경우를 열거하는 조항인데, 이 조항에 다시 단서를 달아 저작권을 침해하면 예외가 적용되지 않는다고 한 꼴임.

● 또한 개정법의 단서는 의미가 명확하지 않음. ‘그 저작물의 이용’이 정확하게 누구의 어떤 이용인지가 분명하지 않음. 일시적 저장을 수반하는 이용 행위를 말하는지, 일시적으로 저장된 복제물을 다시 이용하는 행위를 말하는지 분명하지 않음. 단서의 문구 그대로 해석하면, 가령 허락없이 신문기사를 블로그에 올리는 행위는 저작권 침해이므로 본문의 예외가 적용되지 않고, 따라서 블로그에 올린 행위 이외에 해당 신문사 사이트에 들어가 기사를 본 행위도 저작권 침해가 될 수 있음(기사를 보는 과정에서 이용자 컴퓨터에서 일어나는 일시적 저장을 복제로 볼 경우). 또한, 정부가 2010년 8월 26일에 제안한 개정안에 따르면 복제 원본이 불법임을 안 경우에는 사적 복제가 허용되지 않는데, 이 개정안이 통과되면, 무단으로 기사를 퍼온 블로그나 카페를 방문하는 행위는 모두 저작권 침해가 됨. 왜냐하면 블로그나 카페를 방문하는 과정에서 일어나는 일시적 저장은 단서 조항에 따라 예외에 해당하지 않기 때문에.

나. 저작물의 공정이용

1) 개정 내용

○ 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 보도․비평․교육․연구 등을 위하여 저작물을 이용할 수 있다(제35조의3 제1항).

○ 다음을 고려해야 함(제35조의2 제2항).

1. 영리성 또는 비영리성 등 이용의 목적 및 성격

2. 저작물의 종류 및 용도

3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성

4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향

2) 문제점

○ 공정이용 일반 조항의 도입은 전체적으로 긍정적으로 평가할 수 있음.

○ 제1항은 국제조약(베른협약, 트립스협정 등)에서 인정되는 이른바 3단계 테스트와 실질적으로 동일하고, 제2항은 미국 저작권법 제107조와 동일함.

○ 개정법의 공정이용 일반조항은 가장 손쉬운 입법 방식을 따른 것임. 미국 저작권법 제107조의 공정이용은 저작물 시장주의(저작권 제도의 목표는 저작물에 대한 시장을 구축하여 창작자 개인의 부와 사회 전체의 부를 최대화하는 것이라는 논리)를 근간으로 함. 공정이용은 저작물 시장에서 발생하는 결함을 치유하는 수단으로 취급됨. 즉, 저자에 대한 창작 유인이 훼손되지 않고, 권리 집행 비용이 과도하며, 권리자가 요구하는 가격을 이용자가 지불하려 하지 않는 상황에서는 저작물의 이용 행위를 허용하는 편이 시장의 결함을 치유할 수 있어서 사회 전체적으로 득이 된다는 입장임. 여기서는 항상 저작물의 현재 또는 잠재 시장에 미치는 영향을 고려해야 함.

○ 저작권 제도가 문화향상이라는 공공정책인 점, 재산권 행사의 제약 원리로 공공복리를 규정한 헌법 제23조 제2항, 공공필요를 위한 재산권의 사용을 허용한 헌법 제23조 제3항을 고려하면, 공정이용 일반 규정에서 ‘공공의 이익’을 직접 표현하는 방식이 미국법을 직수입하는 것보다 우리 법제에 더 적합함.

○ 그리고 공정이용은 저작권자의 물권적 권리(침해금지권)와 채권적 권리(손해배상청구권)가 모두 제한되는 것으로만 이해하는데, 채권적 권리는 인정하는 형식의 공정이용도 인정할 필요가 있음. 가령, “저작물의 성질, 저작물 이용의 목적과 형태에 비추어 공공의 이익을 위하여 필요한 경우 저작물을 이용할 수 있도록 하되, 다만, 권리자에게 부당한 손해가 있는 경우에는 보상금을 지급하여야 한다.”는 조항을 두는 입법도 고려할 필요가 있음.

다. 저작권‧저작인접권 보호기간 연장

1) 개정 내용

■ 저작권 보호기간

○ 저작권(저작재산권) 보호기간 연장은 한-EU FTA와 동일(2011년 6월 30일 법에서 이미 연장, 시행일: 한-EU 발효(2011년 7월 1일) 2년 후(2013년 7월 1일).

○ 한-EU FTA 제10.6조 “각 당사자는 저작물의 보호기간을 자연인의 수명에 근거하여 산정하는 경우, 그 기간이 저작자의 생존기간과 저작자의 사후 70년 이상이 되도록 규정한다.”

○ 저작자가 생존하는 동안과 사망한 후 70년간 존속(제39조).

○ 공동저작물인 경우는 맨 마지막으로 사망한 저작자 사후 70년.

○ 무명 저작물은 공표 후 70년, 다만 그 전에 저자 사후 70년 경과가 인정되면 사후 70년(제40조).

○ 업무상 저작물은 공표 후 70년, 창작 후 50년간 공표하지 않으면 창작 후 70년.

○ 영상저작물은 저자 사망시를 기준으로 하지 않고 공표 후 70년, 창작 후 50년간 공표하지 않으면 창작 후 50년.

○ 법 시행 전에 소멸한 저작권은 회복되지 않음(부칙 제2조).

■ 저작인접권 보호기간

○ 저작인접권 보호기간 50년에서 70년으로 연장. 방송은 그대로 50년(제86조 제2항)[한미 FTA 제18.4조 제4항은 저작물(사진 저작물 포함), 실연 또는 음반의 보호기간만 규정하고 있음]

○ 시행일: 2013년 8월 1일[한미 FTA 제18.12조: 보호기간 연장은 2년 유예(2012년 1월 1일 발효를 예정하면, 2014년 1월 1일]

○ 실연의 경우에는 실연을 한 때부터 70년. 다만, 실연 후 50년 이내에 실연이 고정된 음반이 발행된 경우에는 음반을 발행한 때부터 70년.

○ 음반은 발행 후 70년. 권리를 고정한 때부터 발생. 고정 후 50년간 발행하지 않으면 고정 후 70년.

○ 한미 FTA 제18.4조 제4항 나호 2목: 저작물, 실연 또는 음반이 창작 후 25년 이내에 발행되지 않으면, 창작된 연도 말로부터 70년 이상

2) 문제점

○ 2006년 7월 5일 출판계 성명서: “이미 우리 출판계는 지난 1995년 국제적 수준의 저작권 소급보호를 위해 한 해 수백 억 원의 로열티 추가부담을 하고 있으며, 이로 인해 제작비용이 평균 7% 이상 늘어나 있는 상황이다. 이러한 상황에서 추가로 보호기간 소급보호 시점을 미국 측의 의도대로 연장한다면 가뜩이나 어려운 학술서적의 출판은 고사상태에 직면할 것은 명약관화한 일이다. 학문 및 출판문화의 발전이 없이 산업의 발전이 가능하다고 믿는 사람은 아무도 없을 것이다.”

○ 창작의 동기 부여 기능은 의문.

○ 정부 예상 피해규모: 2,111억원(연간 1백억원 수준)

○ 정부 피해 추산은 저작물이 이용되는 환경을 ‘시장’으로 보고, 저작권을 상품화하여 최종소비자에게 생산, 판매하는 저작권 사업자가 부담하는 추가 비용만으로 피해 규모를 추산하였음. 저작권 기간 연장으로 인한 사회후생 감소는 고려하지 않음.

라. 저작인접권 보호기간의 특례

1) 개정 내용

부칙 제4조(저작인접권 보호기간의 특례)

① 제3조에도 불구하고 법률 제8101호 저작권법 전부개정법률 부칙 제2조제3항의 개정규정에 따라 1987년 7월 1일부터 1994년 6월 30일 사이에 발생한 저작인접권은 1994년 7월 1일 시행된 법률 제4717호 저작권법중개정법률(이하 이 조에서 “같은 법”이라 한다) 제70조의 개정규정에 따라 그 발생한 때의 다음 해부터 기산하여 50년간 존속한다.

② 같은 법 부칙 제3항에 따라 1987년 7월 1일부터 1994년 6월 30일 사이에 발생한 저작인접권 중 이 법 시행 전에 종전 법(법률 제4717호 저작권법중개정법률 시행 전의 저작권법을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 따른 보호기간 20년이 경과되어 소멸된 저작인접권은 이 법 시행일부터 회복되어 저작인접권자에게 귀속된다. 이 경우 그 저작인접권은 처음 발생한 때의 다음 해부터 기산하여 50년간 존속하는 것으로 하여 보호되었더라면 인정되었을 보호기간의 잔여기간 동안 존속한다.

③ 제2항에 따라 저작인접권이 회복된 실연ㆍ음반ㆍ방송을 이 법 시행 전에 이용한 행위는 이 법에서 정한 권리의 침해로 보지 아니한다.

④ 제2항에 따른 저작인접권이 종전 법에 따라 소멸된 후에 해당 실연ㆍ음반ㆍ방송을 이용하여 이 법 시행 전에 제작한 복제물은 이 법 시행 후 2년 동안 저작인접권자의 허락 없이 계속 배포할 수 있다.

음반 발매시점	57년법 (30년)	87년법 (20년)	94년법 (50년)	보호기간
1987. 7. 1. 이전	적용 O	적용 X	적용 X	사후 30년, 또는 발행 후 30년
87. 7. 1.~94. 6. 30.	-	적용 O	적용 X	고정 익년 20년
94. 7. 1. 이후	-	-	적용 O	발행 익년 50년*
* 예외: 고정 후 50년간 미발행인 경우는 고정 익년 50년

○ 1987년 7월 1일~194년 6월 30일 발생한 저작인접권의 보호기간은 음반 제작한 다음해부터 20년이었음. 그래서 2008년부터 순차적으로 음반제작자의 권리가 소멸되고 있음. 그런데 개정 저작권법은 이렇게 소멸한 권리를 회복하였음. 회복된 권리는 50년 존속하지만, 한미 FTA가 발효되면, 2013년 8월 1일에도 존속하고 있는 경우에는 다시 70년으로 연장됨.

○ 소멸된 권리가 회복되더라도 법 시행전의 행위는 침해가 아닌 것으로 간주함. 권리가 소멸되어 음반을 복제한 경우에는 법 시행 후 2년 동안만 복제 음반을 배포할 수 있음. 현행 법에서 배포란 유체물의 양도를 의미하기 때문에, 복제음반을 인터넷으로 전송하거나 복제음반을 이용한 콘텐츠를 상연하거나 방송할 수는 없음.

2) 문제점

○ 한선교 대표발의안에 대한 문광위 전문위원 검토보고서: 개정안에 따르면 이미 보호기간이 만료되어 소멸된 저작인접권까지 소급하여 회복시키게 되는데, 이는 진정소급입법으로 이용자의 재산적 지위를 박탈하는 것으로 볼 수 있으므로, 「헌법」제13조제2항의 위반 여부를 신중하게 검토하여야 할 것임.

헌법 제13조 제2항에서 "모든 국민은 소급입법에 의하여 …… 재산권을 박탈당하지 아니한다."라고 하여 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고 있다. 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실·법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실·법률관계를 규율의 대상으로 하는 부진정소급효의 입법이 있다. 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법은 전자, 즉 진정소급효를 가지는 법률만을 의미하며, 이에 반하여 후자, 즉 부진정소급효의 입법은 원칙적으로 허용된다. 다만 부진정소급효를 가지는 입법에 있어서도 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 비교형량 과정에서, 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1)

○ 협정 제18.1조 제10항: 이 협정 발효일에 이미 공공의 영역에 속하게 된 대상물에 관한 보호를 회복하도록 요구되지 아니한다.

○ 당시 문화부는 시혜적 소급입법이므로 입법부의 광범위한 재량권이 인정된다는 입장.

○ 문광위 검토보고서: WIPO 실연․음반 조약은 제22조¹⁾에서 베른협약 제18조²⁾를 준용하도록 하고 있어, 동 조약의 발효일 당시 보호기간이 만료되지 않은 경우 연장된 보호기간을 적용하여야 함. 그럼에도 불구하고 WIPO 실연․음반 조약의 발효일인 2009년 3월 18일을 2년이나 경과하여 소급적용을 논의하고 있다는 문제가 있음.

■ 음반제작자의 권리가 소멸한 음반

○ 사단법인 한국연예제작자협회와 사단법인 한국음원제작자협회가 17대 국회에 제출한 탄원서에 따르면, 87년 7월 1일~1994년 6월 30일에 발매된 음반은 약 5천개, 56,000 여곡 이상으로 추정. 경향신문과 가슴네트워크가 공동으로 기획하여 선정한 “한국 대중음악 100대 명반”으로 선정된 음반 중 34개. 유재하, 들국화, 부활, 동물원, 봄여름가을겨울, 양희은, 이문세, 서태지와 아이들, 김광석, 듀스, 넥스트 등.

마. 암호화된 방송 신호

1) 개정 내용

○ 제1조 8의2호 “암호화된 방송 신호”란 방송사업자나 방송사업자의 동의를 받은 자가 정당한 권한 없이 방송(유선 및 위성 통신의 방법에 의한 방송에 한한다)을 수신하는 것을 방지하거나 억제하기 위하여 전자적으로 암호화한 방송 신호를 말한다.

○ 제104조의4(암호화된 방송 신호의 무력화 등의 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 암호화된 방송 신호를 방송사업자의 허락 없이 복호화(復號化)하는 데에 주로 사용될 것을 알거나 과실로 알지 못하고, 그러한 목적을 가진 장치․제품․주요부품 또는 프로그램 등 유․무형의 조치를 제조ㆍ조립ㆍ변경ㆍ수입ㆍ수출ㆍ판매ㆍ임대하거나 그 밖의 방법으로 전달하는 행위. 다만, 제104조의2제1항제1호ㆍ제2호 또는 제4호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 암호화된 방송 신호가 정당한 권한에 의하여 복호화된 경우 그 사실을 알고 그 신호를 방송사업자의 허락 없이 영리를 목적으로 다른 사람에게 공중송신하는 행위

3. 암호화된 방송 신호가 방송사업자의 허락없이 복호화된 것임을 알면서 그러한 신호를 수신하여 청취 또는 시청하거나 다른 사람에게 공중송신하는 행위

○ 1, 2호 위반하면 3년 이하의 징역 또는 3천만원 미만의 벌금(제136조)

○ 3호 위반하면 1년 이하의 징역 또는 1천만원 미만의 벌금(137조)

2) 문제점

○ 방송신호를 암호화하였다고 이를 저작물처럼 취급하는 것은 문제.

○ 아무리 알았다 하더라도 무단 복호된 방송 신호를 청취 또는 시청하는 행위는 일종의 사적 이용인데, 이를 형사처벌까지 하는 것은 과잉 처벌이고, 저작물의 사적이용 허용과도 형평이 맞지 않음.

바. 캠코더 조항

1) 개정 내용

○ 이를 위반하면 1년 이하의 징역 또는 1천만원 미만의 벌금.

○ 미수인 경우에도 처벌.

2) 문제점

○ 미국 형법의 규정을 그대로 옮겨놓은 것임.

○ 협정 제18.10조 제29항은 녹화장치를 사용하려고 시도하는(attempt to use) 자를 형사처벌하도록 요구하고 있음.

사. 온라인 서비스 제공자의 책임

1) 개정 내용

○ 한EU로 인해 일부 개정된 내용을 보강한 것.

○ OSP를 4가지 유형으로 나누고,³⁾ 각각의 책임제한의 범위를 정함(제102조 제1항).

○ 4가지 유형

● Transitory Digital Network Communications (제1호): 내용의 수정없이 저작물을 송신하거나 경로를 지정하거나(routing) 연결을 제공하는 행위 또는 그 과정에서 자동적, 중개적, 일시적으로 저장하는 행위

● System Caching (제2호): 이용자의 요청에 따라 송신된 저작물을 후속 이용자들이 효율적으로 접근하거나 수신하게 할 목적으로 저작물을 자동적, 중개적, 일시적으로 저장하는 행위

● Information Residing at Direction of Users(제3호): 복제·전송자의 요청에 따라 저작물을 OSP의 컴퓨터에 저장하는 행위

● Information Location Tools(제4호): 정보검색도구를 통하여 이용자에게 정보통신망상 저작물의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위

○ 책임제한의 요건

● 1호: ① OSP가 송신을 시작하지 않고 수신자를 선택하지 않을 것, ② 반복침해자의 계정을 해지하는 방침을 채택하고 이를 합리적으로 이행할 것, ③ 저작물의 식별, 보호를 위한 표준적 기술조치를 권리자가 이용한 때에 이를 수용하고 방해하지 아니할 것.

● 2호: ① OSP가 송신을 시작하지 않고 수신자를 선택하지 않을 것, ② OSP가 저작물을 수정하지 않을 것, ③ 접근 조건이 있는 경우 이를 지킨 이용자에게만 접근을 허용한 경우, ④ 일반적으로 인정되는 현행화 규칙(refreshing, reloading, other updating)을 지킨 경우, ⑤ 저작물 이용에 관한 정보를 얻기 위하여 적용한 기술 표준을 방해하지 않은 경우, ⑥ 권리자의 복제, 전송 중단 요구를 받은 경우 저작물을 즉시 삭제하거나 접근 차단한 경우

● 3호: ① OSP가 송신을 시작하지 않고 수신자를 선택하지 않을 것, ② 직접적 금전적 이익을 얻지 않을 것(침해 통제할 권한과 능력이 있을 때), ③ 침해를 알았거나 권리자의 요구로 침해 사실 또는 정황을 알고 복제, 전송을 중단한 경우, ④ 권리자로부터 요구를 받을 자를 지정하여 공지한 경우.

● 4호: 3호와 동일함.

● 1~4호 공통: ① 위 조치를 취하는 것이 기술적으로 불가능한 경우, ② 침해행위를 모니터링하거나 적극적으로 조사할 의무를 요건으로 할 수는 없음,

○ 법원의 명령 범위(다음의 조치만 가능)

● 1호: 특정 계정의 해지, 특정 해외 인터넷 사이트에 대한 접근을 막기 위한 합리적인 조치

● 2~4호: 불법 복제물의 삭제, 불법 복제물에 대한 접근을 막기 위한 조치, 특정 계정의 해지, 기타 OSP에게 최소한의 부담이 되는 조치.

2) 문제점

○ 미국법과 유럽연합 지침의 혼합 수입.

○ 종전에 OSP 책임 제한이 ‘감경 또는 면제’라고 되어 있던 것이, 한EU FTA 발효에 맞추어 개정된 법 제102조에서는 ‘책임을 지지 않는다’로 개정된 것은 긍정적으로 평가.

○ 통보-삭제의 원칙화.

○ 제104조의 특수 유형 OSP에 대한 규정은 삭제해야 함. 제104조를 존치할 경우, 협정 제11장, 제12장 등의 의무 위반 문제가 생길 가능성도 있음.

아. 기술적 보호조치

1) 개정 내용

○ 접근통제형 + 권리보호형

○ 기술적보호조치의 무력화 금지: 기술적 보호조치의 제거, 변경, 우회하는 등의 방법으로 무력화하는 행위가 금지됨.

○ 기술조치의 무력화에 관한 장치, 제품 또는 부품을 제조, 수입, 배포, 전송, 판매, 대여, 공중에 대한 청약, 판매나 대여를 위한 광고, 또는 유통을 목적으로 보관 또는 소지하거나, 서비스를 제공하여서는 안됨.

2) 문제점

○ 기술조치 무력화 장치, 서비스는 미국법과 차이가 있음.

● 기술조치의 우회 목적 v. 기술조치 우회에 사용

● 기술조치의 우회를 주목적으로 하는 장치·서비스 v. 기술조치의 우회를 가능하게 하거나 용이하게 하는 장치·서비스

● 고안·제작된 장치·서비스 v. 고안·제작되거나 기능(perform)하는 장치·서비스

자. 법정손해배상

1) 개정 내용

○ 침해된 각 저작물마다 1천만원(영리를 목적으로 고의로 권리를 침해한 경우에는 5천만원) 이하의 범위에서 상당한 금액의 배상(125조의2).

○ 법정손해배상 청구는 침해행위가 일어나기 전에 저작물 등록을 한 경우에만 가능(제3항).

2) 문제점

○ 실손해배상법리와 맞지 않음.

○ 경미한 침해행위에 대해 법정손해를 배상하게 하면 행위책임 원리에 반함.

1) WIPO 실연ㆍ음반 조약

제22조(시간적 적용) (1) 체약 당사자는 이 조약에서 규정한 실연자와 음반제작자의 권리에 대하여 베른협약 제18조의 규정을 준용하여야 한다.

(2) (생 략)

2) 베른협약

(3) ~ (4) (생 략)

3) 한EU FTA에서는 OSP를 단순 도관(mere conduit), 캐싱, 호스팅의 3가지로 구분.

FTA 무엇이 문제인가?

Thursday 12 January 2012

한미 FTA 이행을 위한 개정 저작권법의 내용과 문제점

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