Tuesday, 2 August 2016

투자자-국가 분쟁해결제도(ISDS)에 반대하는 RCEP 시민사회 단체 긴급 성명 발표

시민사회단체들, RCEP에서 투자자 국가 분쟁해결제도에 반대 의견 표명

영문으로 발표한 성명서 원문은 여기서 볼 수 있습니다.

역내포괄적경제동반자협정(RCEP)은 16개국이 비공개 협상을 하는 중이다.  유출된 RCEP 투자 분야 협상문에 따르면, 외국인 투자자가 RCEP 참여국 정부를 중재기구로 끌고 갈 수 있도록 하는 제안이 포함되어 있다. 이 제안에 따르면, 투자자는 자신의 손해를 이자까지 포함하여 배상받기 위하여 국가를 상대로 분쟁을 제기할 수 있게 된다. 만약 이 제안이 RCEP에 포함된다면, 외국인 투자자는 국가가 새로운 법률이나 정책을 도입하거나 변경하는 등 투자자에게 불리한 규제를 하는 경우 설령 그 규제가 공공의 이익을 위한 것이라 하더라도 투자자-국가 분쟁해결제도(ISDS)를 통해 국가를 중재기구에 회부할 수 있다.

기존의 ISDS 사례를 보면, 투자자는 보건, 환경, 조세, 금융 정책은 물론 다양한 법률을 문제삼아 이겼고, 어떤 사건에서는 분쟁에서 진 정부가 무려 400억 달러에 달하는 배상금을 투자자에게 물어주기도 했다. 이 정도 금액은 어느 정부도 감당하기 어려울 정도로 막대하다. 하지만 RCEP에는 최빈국 3개(캄보디아, 라오스, 미얀마)가 포함되어 있는데, 이들 국가가 막대한 배상금을 외국인 투자자에게 지불하기는 특히 어렵다.

지금까지 알려진 ISDS 사건은 107개 국가를 상대로 한 696건이 있고 이 수치는 매년 빠르게 늘고 있다(2015년에 가장 많은 사건이 새로 발생했다). 투자자의 권리는 넓게 해석하는 반면 정부의 규제 권한은 좁게 해석하는 이 사건들 때문에 많은 개발국이나 개도국 정부는 양자간 투자 협정(BIT), 자유무역협정(FTA) 투자 챕터에 ISDS를 포함한 투자자 보호 조항에 두는 것을 재검토하고 있다. 예를 들어 RCEP 참여국만 하더라도:

  • 인도와 인도네시아는 BIT 의무를 폐기했고,
  • 싱가포르 법무장관과 호주 대법원장은 ISDS에 대해 우려를 표명했으며,
  • 뉴질랜드 대법원장은 인권에 기초한 법원의 판결도 ISDS 대상이 될 수 있다고 지적했다.

RCEP 이외의 국가들도 ISDS를 반대한 바 있는데:

  • 남아프리카공화국과 에콰도르는 BIT 의무를 폐기했고,
  • 독일 경제 장관은 유럽-미국 FTA에서 ISDS를 반대했으며,
  • 독일, 프랑스, 오스트리아 의회는 캐나다와의 FTA 협상과 미국과의 FTA 협상에서 ISDS에 반대한 바 있고,
  • 미국의 모든 주의회는 어떠한 조약에도 ISDS가 포함되어서는 안된다고 반대했다.

유엔의 여러 인권기구들 역시 ISDS에 심각한 우려를 밝혔는데, UN의 인권 관련 특별보고관, 독립전문가10명은 ISDS 사례들을 살펴보면 공공의 이익을 위한 국가의 규제권한과 입법권한이 위협받고 있으며, 정부는 위축되어 공적 규제를 꺼리게 된다는 점이 드러났다고 한다. 이들은 RCEP과 같은 FTA 협상에서 협상문을 공개하고 시민사회를 포함한 이해당사자들이 투명하게 참여하는 방식으로 협상을 진행할 것을 권고했다.

RCEP 통상장관들은 교착상태에 있는 협상 분야를 해결하기 위해 2016년 8월 5일 라오스에서 각료회의를 연다. 아래에 연명한 95개 RCEP 시민사회 단체들은 RCEP 협상국에게 ISDS를 제외할 것을 강력하게 요구한다.

참고: RCEP 참여국은 브루나이, 캄보디아, 인도네시아, 라오스, 말레이시아, 미얀마, 필리핀, 싱가포르, 태국, 베트남), 한국, 중국, 일본, 호주, 뉴질랜드, 인도 등 16개 나라이다.

연명단체

1. GRAIN, Global
2. Third World Network, Global
3. Transnational Institute (TNI), Global
4. World Federation of Public Health Associations. Global
5. LDC Watch
6. Asia Pacific Forum on Women, Law & Development (APWLD), Global 
Asia & Pacific
7. Public Services International Asia & Pacific, Asia & Pacific
8. Southeast Asia Tobacco Control Alliance, Asia & Pacific
9. The Building and Wood Workers’ International Asia-Pacific, Asia & Pacific
10. Focus on the Global South, Philippines, Thailand, India, Cambodia, Laos
11. Australian Fair Trade and Investment Network, Australia
12. Australian Services Union, Australia
13. The Grail Global Justice Network, Australia
14. People’s Health Movement, Australia
15. Public Health Association of Australia
16. New South Wales Nurses & Midwives’ Association, Australia
17. Cambodian Grassroots Cross-sector Network, Cambodia
18. SILAKA, Cambodia
19. Social Action for Change, Cambodia
20. The Messenger Band, Cambodia
21. Women’s Network for Unity, Cambodia
22. Worker’s Information Center, Cambodia
23. All India Drug Action Network, India
24. Alliance for Sustainable and Holistic Agriculture (ASHA), India
25. Delhi Network of Positive People, India
26. Food Sovereignty Alliance, India
27. Forum Against FTAs, India
28. India FDI Watch, India
29. Indian Social Action Forum - INSAF, India
30. Initiative for Health & Equity in Society, India
31. International Treatment Preparedness Coalition (ITPC) -South Asia, India
32. Sunray Harvesters, India
33. Thanal, India
34. The Centre for Internet and Society, India
35. Toxics Watch Alliance (TWA), India
36. Ahimsa Society, Indonesia
37. Aliansi Masyarakat Sipil Untuk Perempuan Politik (ANSIPOL), Indonesia
38. Aliansi Nasional Bhineka Tunggal Ika (ANBTI), Indonesia
39. Aliansi Petani Indonesia, Indonesia
40. Bina Desa, Indonesia
41. Creata, Indonesia
42. Forhati Jatim, Indonesia
43. Himpunan Wanita Disabilitas Indonesia (HWDI), Indonesia
44. IHCS (Indonesian Human Rights Committee for Social Justice), Indonesia
45. Indonesia AIDS Coalition, Indonesia
46. Indonesia for Global Justice (IGJ), Indonesia
47. Jaringan Advokasi Tambang (JATAM), Indonesia
48. Koalisi Rakyat Untuk Hak Atas Air (KRuHA), Indonesia
49. Konsorsium Pembaruan Agraria (KPA), Indonesia
50. Maju Perempuan Indonesia (MPI), Indonesia
51. Pengembangan Inisiatif dan Advokasi Rakyat (PIAR) NTT, Indonesia
52. Pengurus Wilayah Lembaga Kajian dan Pengembangan Sumberdaya Manusia Nahdlatul Ulama (PW LAKPESDAM NU DKI), Indonesia
53. Sawit Watch, Indonesia
54. Serikat Petani Indonesia (SPI) (LVC Indonesia)
55. Solidaritas Perempuan (Women’s Solidarity for Human Rights), Indonesia
56. Southeast Asia Freedom of Expression Network, Indonesia
57. Yogya Interfaith Forum, Indonesia
58. Japan Family Farmers Movement, Japan
59. Pacific Asia Resource Center (PARC), Japan
60. Jaringan Rakyat Tertindas (JERIT), Malaysia
61. Malaysian Council for Tobacco Control (MCTC), Malaysia
62. Malaysian Women’s Action for Tobacco Control & Health (MyWATCH), Malaysia
63. Penang Research Center in Socio Economy (PReCISE), Malaysia
64. Persatuan Kesedaran Komuniti Selangor (Empower Malaysia), Malaysia
65. Positive Malaysian Treatment Access & Advocacy Group (MTAAG+), Malaysia
66. Primary Care Doctors Organisation Malaysia (PCDOM), Malaysia
67. NGO Gender Group, Myanmar
68. Glocal Solutions Ltd, New Zealand
69. Doctors for Healthy Trade, New Zealand
70. It’s Our Future Aotearoa New Zealand
71. MANA Movement of the People, New Zealand
72. New Zealand Council of Trade Unions, New Zealand
73. New Zealand Public Service Association, New Zealand
74. New Zealand Tertiary Education Union, New Zealand
75. Ngai Tai Iwi Authority, New Zealand
76. Public Health Association
77. New Zealand Public Service Association, New Zealand
78. Alyansa Tigil MIna (Alliance Against Mining), Philippines
79. GABRIELA Alliance of Filipino Women, Philippines
80. IBON Foundation, Philippines
81. Initiatives for Dialogue and Empowerment through Alternative Legal Services (IDEALS), Philippines
82. Women’s Legal and Human Rights Bureau (WLB), Inc., Philippines
83. Association of Physicians for Humanism, Republic of Korea
84. IPLeft, Republic of Korea
85. Knowledge Commune, Republic of Korea
86. Korean Federation of Medical Groups for Health Rights, KFHR, Republic of Korea
87. Korean Pharmacists for Democratic Society, KPDS, Republic of Korea
88. Trade & Democracy Institute, Republic of Korea
89. Trade Commission of MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society, Republic of Korea
90. Assembly of the Poor, Thailand
91. Foundation for Women, Thailand
92. FTA Watch, Thailand
93. Indigenous Women’s Network of Thailand, Thailand
94. Thai Poor Act, Thailand
95. Vietnam Network of People living with HIV, Vietnam

Friday, 17 July 2015

발효 3년간 비공개하겠다던 한미 FTA 협상자료 - 어떻게 되었을까?


한미 FTA 협상 당시 우리 정부는 협정 발효 후 3년간 협상 자료를 공개하지 않기로 미국과 합의하였다고 했다. 그래서 국회에서 자료를 요구해도 주지 않았고, 민변이 제기한 정보공개청구 관련 소송에서도 이길 수 있었다.

한미 FTA는 2012년 3월 15일 발효되었으니 벌써 3년이 지났다. 그럼 정부는 협상 자료를 공개했을까? 당연히 아니다. 자료를 공개해 달라고 정보공개를 청구했더니 시간만 끌다가 결국 비공개처리했다. 민변과 뉴스타파의 정보공개 청구에 대해서도 산업통상자원부는 같은 처분을 내렸다.

심지어 발효 3년간 비공개하기로 한미 양측이 합의한 문서 즉, 합의문을 공개해 달라고 해도 거부한다. 이유는 "국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려" 때문이란다.

협상 당시 부총리겸 기획재정부장관이었던 한덕수는 우리 정부는 처음부터 협상 내용을 다 공개할 생각이었지만 미국이 협정 발효 후 10년간 비공개를 요구해서 3년으로 합의하였다고 했다. 말하자면 미국을 설득해서 10년을 3년으로 줄였다는 것이다. 그런데 이제와서는 중대한 국익에 현저한 해가 된다니...

발효 3년이 지난 시점이 올해 3월 19일 정보공개를 청구한 사항을 요약하면 아래 3가지였다.

  • 한미 FTA 협상에서 한미 상호간에 논의한 세부사항에 대해 우리 정부는 협정 발효(2012. 3. 15.) 후 3년간 대외 비공개로 유지하기로 양측 수석대표간 합의하였다고 하였습니다. 양측 수석대표간 합의문을 공개하여 주시기 바랍니다.
  • 모든 협의 과정 및 공식협상 도중에 있었던 비공식 협상 과정에서 지적재산권분야(협정 제18장)와 관련하여 우리 협상단이 미국 협상단에 제공한 문서와 미국 협상단으로부터 우리 협상단이 제공받은 문서를 공개하여 주시기 바랍니다.
  • 한미FTA 제18장의 부속서한(사이트 폐쇄 관련)의 초안 문서 및 후속 수정 문서를 공개하여 주시고, 관련 세부 논의 사항에 대해 공개하여 주시기 바랍니다.

정부의 비공개 처분에 대해 7월 9일 행정소송을 제기했다. 지재권 분야만 특정하여 정보공개를 청구한 이유는 협상 자료를 보아야 협정문의 내용을 정확히 이해할 수 있기 때문이다. 한미 FTA가 발효되었다는 말은 이 협정이 이제는 국내법과 같은 효력을 갖게 되었다는 말이다. 그래서 협정문이 정한 규범을 준수할 의무가 생기는데, 무슨 말인지 알아야 법규를 준수할 수 있지 않나?

행정소송을 제기하면서 제출한 소장은 여기.
우리 정부의 한미 FTA 관련 사이트는 여기.

Friday, 3 August 2012

미국의 FTA 이행 관련 자료

미국 헌법 제2조 제2항에 따르면 조약을 체결할 권한은 대통령에게 있으며 다만 출석 상원 2/3의 승인을 얻어야 한다[그러나 미국 법원은 이 조항이 외국과 협정을 체결할 전속적인 수단이라고는 해석하지 않는데, 그 이유에 대해서는 설명한 바가 없다고 한다(남복현 외, ‘국제조약과 헌법재판’, 헌법재판연구 제18권, 헌법재판소, 2007년, 32면]. 이렇게 체결된 조약은 미국의 국법(law of land)이므로 연방법과 동일한 지위를 가지고 주헌법·주법보다 우위에 있다(6). 따라서 만약 조약과 연방법이 저촉되는 경우, 신법 우선의 원칙에 따라 새로 제정된 연방법이 있으면 연방법이 조약에 우선한다. 그러나 조약의 자기집행력이 인정되지 않는 경우에는 이행법률에 의해 국내 효력이 발생한다.

그런데 미국은 한미 FTA를 미국 헌법의 조약 규정에 따라 비준하지 않고, 의회-행정 협정(congressional-executive agreement)으로 처리하였다. 법적으로 일응 유효한 (prima facie) 행정협정은 3가지가 있다. (i) 의회-행정협정(congressional-executive agreement): 행정부가 체결한 협정을 의회가 사전 또는 사후에 승인하는 협정, (ii) 이미 비준된 조약에 따라 체결된 행정협정, (iii) 단독 행정협정: 헌법상 대통령의 권한에 따라 체결된 협정으로 의회의 승인이 필요없는 협정(Michael John Garcia, ‘International Law and Agreements: Their Effect Upon U.S. Law’, Congressional Research Service, RL32528, January 26, 2010, at 3-4).


미국은 건국 초기에는 대부분의 협정을 헌법의 조약 조항(Treaty Clause)’에 따라 처리해왔으나 19세기 후반부터 조약을 조약으로 처리하지 않고 행정협정으로 처리해왔다. 미국이 헌법상 조약 조항을 우회하여 행정협정으로 조약을 처리한 것은 논리적 타당성 보다는 보다는 역사적인 관행 때문이다(Oona A. Hathaway, "Treaties' End: The Past, Present, and Future of International Lawmaking in the United States", 117 The Yale Law Journal 1236, 1240 (2008). 

Hathaway에 따르면, 미국이 독립된 후 50년 동안 60개의 조약을 조약 조항에 따라 체결했고 27개의 행정협정을 체결하였으나, 19세기부터 이러한 경향이 역전되었고 2차 세계대전 이전 50년 동안에는 524개의 조약과 917개의 행정협정이 체결되었다고 한다(같은 논문 1287). 그리고 이러한 경향은 점차 강화되어 지금은 대부분의 국제협정이 조약이 아닌 행정협정으로 체결된다(Garcia에 따르면, 1939년부터 2009년까지 미국은 약 16,500개의 행정협정과 약 1,100개의 조약을 처리하였다고 한다(Michael John Garcia, 앞의 논문 3).

또한 조약을 체결할 헌법상의 권한을 갖는 대통령 입장에서는 상원 2/3의 동의를 받는 것보다 일반 법안의 통과 절차와 마찬가지로 상하 양원의 단순과반의 동의를 받는 것이 더 쉽기 때문이기도 하다.

한미 FTA와 같은 의회-행정 협정에 대해 미의회는 협정 그 자체가 아닌 이행법안을 하원과 상원에서 1/2 찬성으로 통과시키고, 이행법안에 협정을 승인(approving)하는 조항을 둔다. 그래서 한미 FTA(i) 국제법상의 효력은 이행법안의 승인 조항에 의해 발생하고, (ii) 미국 국내 효력은 이행법에 의해 발생하는 2중 구조를 취한다.  

그런데 미국의 이행법은 다른 FTA의 이행법과 마찬가지로 FTA와 미국 연방법이 저촉·충돌하는 경우 미국법이 우선하도록 하고, 협정으로 인해 미국의 어떠한 법률도 수정하는 해석을 할 수 없으며 미국법에 의해 부여된 권한을 제한하는 해석도 금지한다(102(a)). 그리고 협정과 미국의 주법이 충돌하는 경우에도 주법의 적용을 배제할 수 없도록 하며(102(b)), 연방정부를 제외한 어느 누구도 미국 법정에서 FTA 조항을 원용할 수 없도록 했다(102(c)). 이처럼 미국은 FTA의 국내법적 효력을 부정하기 때문에, 한미 FTA 조항 중 미국 연방법과 저촉·충돌하는 조항이 있는지 여부는 미국의 국제법상의 의무 위반의 문제 이상으로 중요하다.

의회-행정협정의 하나인 NAFTA에 대해 미국 헌법의 조약 조항에 따라 처리하지 않은 것이 위헌이라는 시비가 붙었는데, 이 사건에서 미국 앨라배마 연방지방법원은 통상법(Omnibus Trade and Competitive Act of 1988)에 따라 의회로부터 권한을 부여받는 행정부가 협정을 체결했고 NAFTA 이행법을 통해 승인되었으므로 NAFTA는 위헌이 아니라고 판단했으나(Made in the USA Foundation v. United States, 56 F.Supp. 2d 1226 (W.D.Ala. 1999)), 제11 연방순회법원은 이는 법원이 판단할 수 없는 정치적 사안이라고 파기환송하였다(대법원 상고 청구는 기각)(


Friday, 24 February 2012

한미 FTA 발효일 확정 - 왜 무효인가?

대한민국 국회보다 한미 FTA에 관한 정보를 더 많이 갖고 있는 미국 언론이 있다. 통상전문지로 불리는 인사이드 유에스 트레이드 Inside US Trade란 곳인데, 당근 유료다. 1년 가입비가 600 달러이고, 기사 한 건 보려면 2달러를 내야 한다. 어제 이 사이트에 이런 제목의 기사가 올라왔다.

U.S., Korea Exchange Letters Notifying All Measures Taken To Implement FTA 

그런데 이 기사에는 중요한 문서가 링크되어 있었다. 바로 한미 FTA 발효일자를 정하기 위해 외교부의 최석영 대표와 USTR의 웬디 커틀러가 서명한 서한이다(다운해서 구글 닥스에 올려놓은 문서는 여기). 외교부도 이 서한을 공개했는데, 당연히 정식 서명본은 공개하지 않고 내용만 공개했다(정부가 국회에 제출한 한미 FTA 협정문도 정식 서명본이 아니라 복사본이다. 당사자의 서명이 없는 계약서를 공공기관에 한번 제출해보시라. 어떤 공공기관도 접수하지 않는다. 그런 점에서 우리 국회는 참 너그럽다).

2월 20일로 날짜가 기재되어 있는 이 서한을 보다가 이상한 문구를 발견했다. 웬디 커틀러가 보낸 서한에 이런 문구가 있다.

I am pleased to inform you that my Government has introduced or will introduce a number of laws, regulations, and other measures to implement its commitments under the KORUS in anticipation of exchanging written notification with your Government certifying that we have each completed our respective applicable legal requirements and procedures with respect to the KORUS. (밑줄은 필자) 

 의문점은 2가지다.

 첫째, 미국은 한미 FTA를 이행하기 위한 조치를 앞으로 더 해야 한다는 얘기를 하고 있지 않은가? 과거완료형으로 표현한 "has introduced" 다음에 "will introduce"라고 하여 앞으로 이행할 것이라는 미래형으로 얘기하고 있다.

둘째, 각자 필요한 법적 요건 및 절차를 완료하였다는 서면통보는 아직 교환되지 않았지 않은가?(위에서 밑줄친 "in anticipation of exchanging written notification") 그럼 이 서한 이후에 정식 서한을 교환해야 한다는 말이 된다.

한국 정부가 공개한 서한 번역본을 통해서도 이런 의문을 그대로 품을 수 있다.

"본인은 미합중국 정부가 한·미 양측이 한·미 자유무역협정과 관련한 우리 각자의 적용가능한 법적 요건과 절차를 각각 완료하였음을 확인하는 서면보를 대한민국 정부와 교환하기를 기대하면서, 미합중국 정부가 한·미 자유무역협정상의 미합중국 정부의 약속을 이행하기 위하여 다수의 법, 및 그 밖의 조치들을 도입하였거나 도입할 것임을 통지하게 되기쁘게 생각합니다. ... 웬디 커틀러/무역대표보"

그런데 왜 한국 정부는 이 서한을 교환한 다음 "서한을 교환함으로써 한·미 양측은 이행점검협의를 마무리 하였다"고 발표했을까?(외교부 2월 22일자 보도자료 참조) 서한에 기재된 날(2월 20일) 바로 다음 날 외교부가 발표한 보도자료에 따르면, 협정 제24.5조 제1항에 따른 외교공한을 2월 21일 오후 6시에 교환했다("2. 21(화) 오후 6시 양국은 한·미 FTA 협정 제24.5조제1항에 따라, 발효를 위한 국내 법적·절차적 요건이 완료되었고, 발효일을 3. 15(목)로 합의하는 외교 공한을 교환하였다."). 그럼 협정 발효를 발표하면서 정식 외교 공한은 왜 공개하지 않았을까?

최석영 대표가 미국에서 귀국한 직후 가진 브리핑에서도 정식 외교 공한은 공개하지 않았다. 더욱 이상한 것은 최석영 대표가 미국이 아직 이행하지 않은 사항이 있다는 사실을 현장에서 밝혔다는 점이다. (브리핑 속기록은 여기)

"자료 7쪽부터 미국의 주요 이행법령 현황이 적시되어 있습니다.
   우선 미국은 한·미 FTA 이행법을 통하여 8개의 법률을 개정하고, 6개의 권한을 이미 신설한 바 있습니다.
   이에 추가하여 미국무역대표부, 국제무역위원회, 섬유협정이행위원회, 연방조달규제위원회, 세관국경보고국, 주류담배무역관리국 등 6개 관련기관은 7개의 필요한 규정을 이미 개정하였거나 또는 발효 전까지 개정을 완료하기로 서면으로 약속하였습니다.
   우리와 달리 미국의 입법조치가 완료되지 않은 것은 한·미 FTA 이행법에 따라 일부 규정이 절차적으로 양측간 협의가 종료되고, 미 대통령의 포고문이 공포된 이후에 도입되어야 하기 때문입니다.
   정부도 앞서 말씀드린 대로 금번 이행점검 협의를 통하여 미 측이 발효 전까지 입법조치를 하겠다는 약속을 서면으로 받았습니다." (밑줄은 필자)

 미국의 입법조치가 완료되지 않은 이유에 대해 최석영 대표는 미국의 이행법을 언급하면서 미 대통령의 포고문이 공포된 이후에 일부 규정이 도입되어야 하기 때문이라고 설명하고 있다(당시 브리핑에 참석했던 기자들 중 어느 누구도 이 부분에 대해서 질의를 하지 않았다. 미국을 배려하는 마음은 통상관료나 기자들 모두 한통속이거나, 내가 뭘 잘 모르고 있거나 둘 중 하나일테다).
 
최석영 대표가 설명한 건 미국의 한미 FTA 이행법 제103조를 말한다. 내용이 좀 길지만 이행법 제103조는 이렇게 되어 있다.

SEC. 103. IMPLEMENTING ACTIONS IN ANTICIPATION OF ENTRY INTO FORCE AND INITIAL REGULATIONS.
(a) IMPLEMENTING ACTIONS-
(1) PROCLAMATION AUTHORITY- After the date of the enactment of this Act--
(A) the President may proclaim such actions, and
(B) other appropriate officers of the United States Government may issue such regulations,
as may be necessary to ensure that any provision of this Act, or amendment made by this Act, that takes effect on the date the Agreement enters into force is appropriately implemented on such date, but no such proclamation or regulation may have an effective date earlier than the date on which the Agreement enters into force.
(2) EFFECTIVE DATE OF CERTAIN PROCLAIMED ACTIONS- Any action proclaimed by the President under the authority of this Act that is not subject to the consultation and layover provisions under section 104, may not take effect before the 15th day after the date on which the text of the proclamation is published in the Federal Register.
(3) WAIVER OF 15-DAY RESTRICTION- The 15-day restriction in paragraph (2) on the taking effect of proclaimed actions is waived to the extent that the application of such restriction would prevent the taking effect on the date the Agreement enters into force of any action proclaimed under this section.
(b) INITIAL REGULATIONS- Initial regulations necessary or appropriate to carry out the actions required by or authorized under this Act or proposed in the statement of administrative action submitted under section 101(a)(2) to implement the Agreement shall, to the maximum extent feasible, be issued within 1 year after the date on which the Agreement enters into force. In the case of any implementing action that takes effect on a date after the date on which the Agreement enters into force, initial regulations to carry out that action shall, to the maximum extent feasible, be issued within 1 year after such effective date.

먼저 제103조(a)(1)을 보면, 이행법이 입법된 후에 (A) 대통령은 이행조치를 공포할 수 있고, (B) 다른 행정부 공무원들도 이행 조치를 공포하거나 제정할 수 있다. 그런데 제103조(a)(1)(B)는 다른 행정부 공무원들이 공포하거나 제정한 이행조치가 시행되는 날을 협정 발효일 전의 날로는 할수 없도록 하고 있을 뿐이다. 다시 말하면, 다른 행정부에 의한 이행 조치의 제정이 반드시 대통령의 이행조치 공포 이후에만 가능한게 아니라는 것이다. 제103조(a)(1) 본문에는 분명히 미국 이행법이 입법된 이후에는 다른 행정부 공무원들이 이행조치를 공포하거나 제정할 수 있다고 하였다(미국 이행법은 오바마가 이미 서명까지 해서 작년에 입법이 완료되었다).

그럼 최석영 대표의 설명이 잘못 되었다는 말이 된다. 최석영 대표는 미국 대통령이 이행조치 공포를 한 다음에야(공포를 포고문이라고 잘못 설명한 부분) 비로소 다른 부처에서 이행조치를 제정할 수 있어서, 아직 미국은 이행에 필요한 조치를 완료하지 못할 수밖에 없다고 설명했기 때문이다.

이러한 최석영 대표의 브리핑도 문제가 있지만, 미국의 이행법 제103조는 문제가 더 많다. 제103조(b)를 보면, 미국 행정부가 의회에 제출한 행정조치 계획을 이행하기 위한 최초 규정(initial regulations)은 협정 발효일로부터 1년 이내에만 제정되면 충분하다. 협정의 국내법적 효력을 전면 부인하는 제102조도 모자라, 이행을 위해 필요한 행정조치 계획도 발효 후 1년 이내에만 시행하면 된다는 법을 제정하고 미국은 이걸 한미 FTA 이행법이라고 부르고 있다. 만약 한국이 이렇게 했다면 어떻게 될까? 당연히 미국은 협정 발효일에 합의해주지 않았을 것이다. 미국 이행법 제103조의 불평등 문제는 국내에서 이미 여러차례 지적된 바 있다. 가령 "법률 개정 절차만 봐도 한미 FTA는 불평등 조약", "한미 FTA 발효도 날치기하려는가?" 

미국 이행법의 문제는 잠시 접어두고, 한미 양국 통상관료들이 이번에 합의한 발효일자가 과연 절차적으로 문제는 없는지 살펴보자. 협정문제24.5조 제1항은 이렇게 되어 있다.

 "이 협정은 양당사국이 각자의 적용가능한 법적 요건 및 절차를 완료하였음을 증명하는 서면통보를 교환한 날부터 60일후 또는 양 당사국이 합의하는 다른 날에 발효한다. (This Agreement shall enter into force 60 days after the date the Parties exchange written notifications certifying that they have completed their respective applicable legal requirements and procedures or on such other date as the Parties may agree.)" 

미국이 한국에 보낸 서면에서 "법적 요건 및 절차를 완료하였음을 증명"하였는지는 알 길이 없다. 한국 정부와 미국 정부가 이 서면통보를 공개하지 않았기 때문이다. 설사 서면통보를 했다고 하더라도 미국 정부는 증명할 수 없는 사실을 증명한 것이기 때문에, 그 서한은 협정 제24.5조 제1항에 따른 서면으로 볼 수 없고, 따라서 협정은 양국 행정부가 합의한 날(3월 15일) 발효될 수 없다.

웬디 커틀러와 최석영 대표가 교환한 2월 20일자 서한에는 분명히 협정 이행에 필요한 조치들은 도입하였거나 도입할 것임을 통지했다. 그런데 앞으로 도입할 조치들을 어떻게 불과 하루이틀만에 도입하였다고 증명하는 서한을 보낸다는 말인가? 최석영 대표의 브리핑만 보더라도, 미국은 협정 제24.5조 제1항에 따른 서면을 한국 정부에 보낼수 없다.

2월 20일자 서한에 첨부되어 있는 목록 이외에도 미국은 협정 이행을 위해 법률 개정을 더 해야 되며, 최소한 이 작업이 완료되지 않는한 미국은 협정 발효를 위한 서면통보를 할 수 없다. 자세한 내용은 필자의 다른 글을 참조하시기 바란다. 그리고 이 내용은 김종훈 전 통상교섭본부장을 직무유기죄로 고발한 고발장에도 명시되어 있다.

이 부분은 내용도 길고 복잡하니 더 설명하지는 않겠지만, 최석영 대표는 브리핑에서 이렇게 설명하면서 이 문제를 피해갔다. 

이행 협의 과정에서 우리는 김종훈 전임 통상교섭본부장에 대한 작년 검찰에 접수된 11월 29일자 고발장에 적시된 네 가지 이슈에 대한 미측의 입장을 문의한 바 있습니다. 미측의 설명은 네 가지의 제기사항, 3건의 지재권과 관련된 사항이 있고 1건의 국가배상에 관련된 사항이 있습니다만, 그 4가지 제기사항에 대하여 협정 상의 규정과 미국의 국내이행법령이 일치한다고 판단하기 때문에 문제가 없다는 입장을 강조하였다는 말씀을 드립니다. 

동 건은 검찰에 계류가 되어 있는 이슈이기 때문에 추후 적절한 경로를 통하여 설명할 기회가 있을 것이라고 봅니다.

나는 이 설명을 도저히 납득할 수 없다. 3건의 지재권과 관련된 사항은 미국 어메리컨 대학의 지재권 교수 Sean Flynn를 통해서도 이미 확인을 받았고, 내가 아는 법률지식으로는 최석영 대표와 같은 답을 할 수가 없기 때문이다(Sean Flynn 교수의 의견서는 여기).

김종훈 전 본부장을 고발한 바로 다음날 외교부의 이태호 국장과 통화를 한 적이 있다. 고발장에 적시된 사안과 관련하여 공개적으로 토론을 하자고 제안을 했는데, 당시 이 국장은 이 제안을 거절하면서, 그렇지 않아도 고발장에 지적된 내용에 대해 미국 로펌과 국내 로펌에 법률자문을 구했다는 얘기를 해 주었다. 이 일이 있은지 몇 주 후에 외교부에 다시 전화를 해, 당시 FTA 이행과 과장과 통화를 했다. 이행과장은 고발장에서 적시한 내용이 설득력이 있어 보여서 이행점검과정에서 미국측에 질의를 했고, USTR은 문제가 없다고 답변을 했지만 우리측에서 계속 문제 제기를 할 것이라고 했다.

미국의 저작권법과 형법이 한미 FTA와 일치하지 않는다는 점은 양국 통상관료들로서는 인정하고 싶지 않을 것이다. 먼저 미국으로서는 이행법에서 저작권법이나 형법을 개정할 필요가 없다는 점을 분명히 했는데, 이제와서 이를 바로 잡으려면 저작권법과 형법 개정안을 의회에 발의하고 통과시키는 절차를 거쳐야 하기 때문이다. 이건 한국 통상관료에게도 달갑지 않을 것이다. 미국 의회가 언제 법 개정을 할지 알 수가 없고, 그만큼 한미 FTA 발효일이 늦추어지기 때문이다. 결국 고양이에게 생선을 맡긴 꼴이다. 미국으로서는 FTA가 요구하는 의무를 회피할 수 있고, 한국 통상관료들은 이 문제를 덮음으로써 발효일을 앞당길 수 있었던 것이다.


최석영 대표에게 공개적으로 요청한다. 고발장에 적시된 사안에 대해 필자와 공개적으로 토론할 것을. 

공개 토론의 결과 만약 내가 잘 몰라서 미국이 저작권법과 형법을 개정해야 한다고 주장했다면, 그리고 나의 잘못이 법리적으로 타당한 것이라면, 필자도 두말없이 승복할 것이다. 그리고 만약 이 토론이 김종훈 전 본부장의 고발 건 때문에 곤란하다면, 고발을 취하할 용의도 있다. 

필자 개인의 한미 FTA에 대한 찬반 입장을 떠나, 법률가의 양심을 걸고 이 토론을 제안하면서, 외교부의 진지한 답변을 기다린다.

Wednesday, 8 February 2012

미국에 전달한 한미 FTA 재협상 요구 서한

통합진보당과 민주통합당 의원이 모두 서명한 서한을 미국 대사관을 통해 미국 대통령과 상하 양원 의장에게 전달했습니다.

Thursday, 12 January 2012

한미 FTA 이행을 위한 개정 저작권법의 내용과 문제점

개정 저작권법의 내용과 문제점
개정 저작권법의 내용과 문제점
2012년 1월
남희섭(이 글은 2011년 12월 민주당에서 주최한 간담회 발표 자료로 작성된 것입니다. 출처를 표시하고 영리를 목적으로 하지 않는한 누구든지 이 글을 자유롭게 복제, 배포 등을 할 수 있습니다)


1. 미국과 달리 한국만 협정을 이행하는 문제

○ 미국은 한미 FTA를 ‘의회-행정 협정(congressional executive agreement)’으로 취급하여 한미 FTA의 국내법적 효력을 인정하지 않음. 따라서 한미 FTA의 미국 내 적용을 위해서는 협정 준수를 위해 필요한 조치를 이행법에 모두 담아야 함.
○ 그런데 미국 이행법에는 협정 제18장과 관련된 어떠한 조치도 없음. 또한 미국 이행법 제101조에서 승인한 행정조치성명에서도 협정 제18장의 이행을 위한 행정조치는 필요없다고 분명히 하였음.
○ 그러나 미국은 협정 이행을 위해 최소한 2개 법률(저작권법, 형법)에서 3개 조항을 수정해야 함.
○ 미국의 이러한 협정 불이행 의사가 명백함에도 불구하고, 한국은 저작권법을 개정하여 한미간 협정 이행의 불균형 문제가 발생함.

가. 협정 제18.4조 제1항과 미국 저작권법 제101조: 일시적 저장

협정 제18.4조
“각 당사국은, 저작자·실연자 및 음반제작자가 어떠한 방식이나 형태로, 영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다), 그의 저작물·실연한 음반 및 음반의 모든 복제를 허락하거나 금지할 권리를 가지도록 규정한다.”
개정 저작권법
제2조 제22호: “복제”는 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것
미국 저작권법
“복제물”은 저작물이 고정된 유형물(material objects)을 말하고, “고정”이란 “저작물의 복제물에 대한 구현(embodiment)이 충분히 영구적이거나 안정적이어서 잠시 지속되는 것 이상의 기간(a period of more than transitory duration) 동안 그 구현을 지각하거나, 복제하거나, 기타 전달할 수 있는 경우”1)

○ 미국 저작권법 제101조의 “고정” 개념은 2개의 요소로 이루어져있음. (i) 구현 요건(embodiment requirement), (ii) 기간 요건(duration requirement). 여기서 ‘기간 요건’은 저작물의 구현이 잠시 지속되는 것에 불과한 경우 즉, 일시적 저장은 고정 개념에서 제외하기 위한 것임.
○ 이 조항에 대한 개정이 있었던 1976년 미국 하원 보고서에 따르면, 저작물의 “고정” 개념에 ‘기간 요건’을 삽입한 의도는, 텔레비전의 화면에 잠시 투사되거나 컴퓨터의 메모리에 순간적으로 저장되는 경우와 같이 쉽게 사라지거나 잠깐 지속되는 복제를 제외하려는 것이라고 함. 만약 이러한 ‘기간 요건’을 두지 않고, ‘구현 요건’만으로 “고정” 개념을 정의하면, 가령 거울에 저작물이 비치는 경우에도 저작물이 고정된 것이라고 볼 수 있기 때문에 현저하게 불합리한 결과가 초래될 수 있음.
○ 문제는 ‘기간 요건’에서 말하는 “잠시 지속되는 것 이상의 기간”이 양적으로 얼마의 기간을 말하는지 분명하지 않다는 점임. 이러한 불명확성에 불구하고, 미국 저작권법 제101조는 문자 그대로 일시적이기만 한 복제는 문언상 복제의 개념에 포함시키지 않는다는 점은 분명함.
○ 그런데 미국 법원은 저작권법 제101조를 문언과는 다르게 해석하는 듯한 판결을 한 바 있음. 즉, 미국 연방법원은 1993년에 컴퓨터의 램(RAM)에 운영체제 프로그램을 로딩하는 것도 미국 저작권법 제101조에서 말하는 복제물의 생성이라고 판결하였음(MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511(9th Cir. 1993). 이후 미국 법원은 이 MAI 판결을 지지해왔고, 그래서 미국 저작권법은 일시적 저장도 복제로 인정한다고 해석하는 견해가 있음.
○ 그런데 2008년 미국 연방고등법원은 이와 다른 결론의 판결을 내렸음. 즉, 법원은 저작물이 버퍼 메모리에 1.2초 동안만 저장되는 것은 미국 저작권법 제101조에서 말하는 “고정”에 해당하지 않는다고 하여, MAI 판결과는 다른 결론을 내림(Cartoon Network, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2d Cir. 2008)). 이 사건에서 피고는 방송 콘텐츠를 버퍼 메모리에 순간적으로 그리고 순차적으로 저장했는데, 저장 시간은 1.2초를 넘지 못하도록 했음. 원고는 이것이 복제권 침해라고 주장했고, 연방지방법원은 MAI 판결을 근거로 원고의 주장을 인용하였지만, 연방고등법원은 1심 판결을 파기하면서 1심 재판부는 “고정” 개념을 판단할 때 ‘기간 요건’을 고려하지 않은 잘못이 있다고 하였음.
○ 이처럼 미국 법원은 한미 FTA에서 의무화하는 일시적 저장(전자적 형태의 일시적 저장 포함)을 제대로 인정하지 않고 있음. 이러한 문제는 미국 저작권법 제101조의 “고정” 개념을 수정하지 않고서는 해결될 수 없음.
○ 따라서 미국은 협정 제18.4조 제1항의 “영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다)” 구현된 것도 고정 개념에 포함되도록 미국 저작권법 제101조를 개정하여야 함.

나. 협정 제18.4조 제7항과 미국 저작권법 제1201조: 기술적 보호 조치

협정문
미국 저작권법 제1201조
기술조치의 우회를 목적으로 … 홍보․광고 또는 마케팅하는 것
기술조치의 우회에 사용하도록 마케팅하는 것
기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안․제작되거나 기능(perform)하는 것
기술조치의 우회를 주목적으로 고안‧제작된 것

(1) 협정문의 문구

협정 제18.4조 제7항 가호(한국어본)

7. 가. 저작자․실연자 및 음반제작자가 자신의 권리 행사와 관련하여 사용하고 그의 저작물․실연 및 음반과 관련한 허락받지 아니한 행위를 제한하는 효과적인 기술조치의 우회에 대하여 충분한 법적 보호와 효과적인 법적 구제를 제공하기 위하여, 각 당사국은 다음의 인이 제18.10조 제13항에 규정된 구제에 대하여 책임이 있고 그 적용대상이 되도록 규정한다.
   1) 보호되는 저작물 ․실연․음반 또는 그 밖의 대상물에 대한 접근을 통제하는 효과적인 기술조치를, 알면서 또는 알만한 합리적인 근거를 가지고, 권한 없이 우회하는 인, 또는
   2) 다음의 장치․제품 또는 구성품을 제조, 수입, 배포, 공중에게 제의, 제공 또는 달리 밀거래하거나, 다음의 서비스를 공중에게 제의하거나 제공하는 인
    가) 효과적인 기술조치의 우회를 목적으로, 그 인이, 또는 그 인과 협력하여 그리고 그 인이 이를 알고 있는 상태에서 행동하는 다른 인이 홍보․광고 또는 마케팅하는 것
    나) 효과적인 기술조치를 우회하는 것 이외에는 제한적인 상업적 의미가 있는 목적 또는 용도만 있는 것, 또는
    다) 효과적인 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안․제작되거나 기능하는 것
각 당사국은, 비영리 도서관, 기록보존소, 교육기관 또는 공공의 비상업적 방송기관 이외의, 어떠한 인이 고의로 그리고 상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 얻을 목적으로 위의 행위 중 어느 하나에 관여한 것으로 판명되는 때에 적용될 형사 절차 및 처벌을 규정한다. 그러한 형사 절차 및 처벌은, 침해에 대하여 적용가능한 대로 제18.10조 제27항의 가호․나호 및 마호에 열거된 구제 및 권한을 그러한 행위에 준용하는 것을 포함한다.

협정 제18.4조 제7항 가호(영어본)

7. 
(a) In order to provide adequate legal protection and effective legal remedies against the circumvention of effective technological measures that authors, performers, and producers of phonograms use in connection with the exercise of their rights and that restrict unauthorized acts in respect of their works, performances, and phonograms, each Party shall provide that any person who:
    (i) knowingly, or having reasonable grounds to know, circumvents without authority any effective technological measure that controls access to a protected work, performance, phonogram, or other subject matter; or
    (ii) manufactures, imports, distributes, offers to the public, provides, or otherwise traffics in devices, products, or components, or offers to the public or provides services, that:
        (A) are promoted, advertised, or marketed by that person, or by another person acting in concert with, and with the knowledge of, that person, for the purpose of circumvention of any effective technological measure;
        (B) have only a limited commercially significant purpose or use other than to circumvent any effective technological measure; or
        (C) are primarily designed, produced, or performed for the purpose of enabling or facilitating the circumvention of any effective technological measure,
shall be liable and subject to the remedies set out in Article 18.10.13.13 Each Party shall provide for criminal procedures and penalties to be applied when any person, other than a nonprofit library, archive, educational institution, or public noncommercial broadcasting entity, is found to have engaged willfully and for purposes of commercial advantage or private financial gain in any of the foregoing activities. Such criminal procedures and penalties shall include the application to such activities of the remedies and authorities listed in subparagraphs (a), (b), and (e) of Article 18.10.27 as applicable to infringements, mutatis mutandis.

(2) 미국 저작권법 제1201조(a)(2)

§ 1201. Circumvention of copyright protection systems
... 
(2) No person shall manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof, that—
   (A) is primarily designed or produced for the purpose of circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title;
   (B) has only limited commercially significant purpose or use other than to circumvent a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title; or
   (C) is marketed by that person or another acting in concert with that person with that person’s knowledge for use in circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title.

(3) 한국 저작권법 제104조의2 제2항

② 누구든지 정당한 권한 없이 다음과 같은 장치, 제품 또는 부품을 제조, 수입, 배포, 전송, 판매, 대여, 공중에 대한 청약, 판매나 대여를 위한 광고, 또는 유통을 목적으로 보관 또는 소지하거나, 서비스를 제공하여서는 아니 된다.
   1. 기술적 보호조치의 무력화를 목적으로 홍보, 광고 또는 판촉되는 것
   2. 기술적 보호조치를 무력화하는 것 외에는 제한적으로 상업적인 목적 또는 용도만 있는 것
   3. 기술적 보호조치를 무력화하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주된 목적으로 고안, 제작, 개조되거나 기능하는 것

(4) 미국 저작권법 제1201조(a)(2)가 개정되어야 하는 이유

한미 FTA 제7항 가호 2목은 기술조치의 우회 그 자체에 관한 조항이 아니라, 기술조치의 우회를 위한 장치‧서비스에 관한 조항임. 이 조항은 3가지 유형의 장치‧서비스를 언급함.

먼저, 협정 제18.4조 제7항 가호 2목 가)는 기술조치의 우회를 목적으로 홍보‧광고 또는 판촉되는 장치‧서비스를 대상으로 함. 그런데 미국 저작권법 제1201조(a)(2)(C)에서는 장치‧서비스의 대상이 협정보다 더 좁음.

왜냐하면, 첫째, 미국「저작권법」은 ‘기술조치의 우회 목적’이 아니라, ‘기술조치 우회에 사용’이란 표현을 사용하였음. 협정의 ‘기술조치의 우회 목적’은 미국 저작권법에 규정된 ‘기술조치 우호에 사용’보다 적용범위가 더 넓음.

둘째, 협정에는 ‘홍보‧광고 또는 판촉’이란 3가지 행위가 열거되어 있는데, 미국 저작권법에는 ‘판촉’ 하나만 열거되어 있음. 협정문에는 ‘홍보’, ‘광고’, ‘판촉’이 각각 어떤 의미인지 정의되어 있지 않기 때문에 이 3가지 행위가 어떻게 차이가 나는지는 명확하지 않음. 그러나 협정의 관련 규정은 미국 저작권법에서 유래한 것이고, 미국 저작권법에는 열거되어 있지 않은 ‘홍보’, ‘광고’를 협정문에 추가하였다면, 이는 양국 협상단들이 미국 저작권법과는 달리 해당 조항의 적용 범위를 확대하려고 의도하였다는 점은 분명함. 따라서 미국이 자국의 저작권법을 개정하지 않은 것은 이러한 협상 의도와 부합하지 않음.

다음으로, 협정 제18.4조 제7항 가호 2목 다)는 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안‧제작되거나 기능하는 장치‧서비스를 대상으로 함. 그런데 미국 저작권법 제1201조(a)(2)(A)는 기술조치의 우회를 주목적으로 고안‧제작된 장치‧서비스를 대상으로 함. 이러한 미국「저작권법」의 규정 역시 협정의 의무를 이행하지 않는 것임.

첫째, 미국 저작권법은 ‘기술조치의 우회’만 언급하였기 때문에, 협정에서 ‘우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는’ 장치‧서비스를 모두 다 포함하지 못함.

둘째, 미국 저작권법은 ‘고안 또는 제작된’ 장치‧서비스만 대상으로 하는 반면, 협정은 고안 또는 제작된 장치‧서비스 이외에 ‘기능하는(performed)’ 장치‧서비스도 포함함.

다. 협정 제18.10조 제28항과 미국「형법」제2318조: 위조 서류 또는 포장

협정문
개정 저작권법
미국 형법 제2318조
음반, 컴퓨터 프로그램이나 그 밖의 문학 저작물의 복제물, 영화나 그 밖의 영상저작물의 복제물에 대한 위조 서류 또는 포장
저작물등의 적법한 복제물과 함께 배포되는 문서 또는 포장을 불법복제물에 사용하기 위하여 위조하거나 그러한 사실을 알면서 위조된 문서 또는 포장을 배포하거나 배포할 목적으로 소지하는 행위
위조 서류 또는 포장은 저작물일 것(the counterfeited documentation or packaging is copyrighted)

(1) 한미 FTA 협정문

협정 제18.10조 제28항

“각 당사국은, 또한 최소한 다음에 대하여 알면서 행한 밀거래의 경우, 고의적인 상표위조 또는 저작권 침해에 해당하지 아니한 경우라고 형사절차 및 처벌이 적용되도록 규정한다.
    가. 음반, 컴퓨터 프로그램이나 그 밖의 문학 저작물의 복제물, 영화나 그 밖의 영상저작물의 복제물, 또는 그러한 품목을 위한 서류나 포장에 부착·동봉 또는 첨부되거나 부착·동봉 또는 첨부되도록 고안된 위조 라벨 또는 불법 라벨, 그리고
    나. 가호에 규정된 유형의 품목에 대한 위조 서류 또는 포장”

(2) 개정 저작권법

제104조의5(라벨 위조 등의 금지) 누구든지 정당한 권한 없이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
가. 저작물등의 라벨을 불법복제물이나 그 문서 또는 포장에 부착ㆍ동봉 또는 첨부하기 위하여 위조하거나 그러한 사실을 알면서 배포 또는 배포할 목적으로 소지하는 행위
나. 저작물등의 권리자나 권리자의 동의를 받은 자로부터 허락을 받아 제작한 라벨을 그 허락 범위를 넘어 배포하거나 그러한 사실을 알면서 다시 배포 또는 다시 배포할 목적으로 소지하는 행위
다. 저작물등의 적법한 복제물과 함께 배포되는 문서 또는 포장을 불법복제물에 사용하기 위하여 위조하거나 그러한 사실을 알면서 위조된 문서 또는 포장을 배포하거나 배포할 목적으로 소지하는 행위

(3) 미국 형법 제2318조

§ 2318. Trafficking in counterfeit labels, illicit labels, or counterfeit documentation or packaging

(a)
    (1) Whoever, in any of the circumstances described in subsection (c), knowingly traffics in—
        (A) a counterfeit label or illicit label affixed to, enclosing, or accompanying, or designed to be affixed to, enclose, or accompany—
            (i) a phonorecord;
            (ii) a copy of a computer program;
            (iii) a copy of a motion picture or other audiovisual work;
            (iv) a copy of a literary work;
            (v) a copy of a pictorial, graphic, or sculptural work;
            (vi) a work of visual art; or
            (vii) documentation or packaging; or
        (B) counterfeit documentation or packaging,
    shall be fined under this title or imprisoned for not more than 5 years, or both.
(b) As used in this section—
    (1) the term “counterfeit label” means an identifying label or container that appears to be genuine, but is not;
    (2) the term “traffic” has the same meaning as in section 2320 (e) of this title;
    (3) the terms “copy”, “phonorecord”, “motion picture”, “computer program”, “audiovisual work”, “literary work”, “pictorial, graphic, or sculptural work”, “sound recording”, “work of visual art”, and “copyright owner” have, respectively, the meanings given those terms in section 101 (relating to definitions) of title 17;
    (4) the term “illicit label” means a genuine certificate, licensing document, registration card, or similar labeling component—
        (A) that is used by the copyright owner to verify that a phonorecord, a copy of a computer program, a copy of a motion picture or other audiovisual work, a copy of a literary work, a copy of a pictorial, graphic, or sculptural work, a work of visual art, or documentation or packaging is not counterfeit or infringing of any copyright; and
        (B) that is, without the authorization of the copyright owner—
            (i) distributed or intended for distribution not in connection with the copy, phonorecord, or work of visual art to which such labeling component was intended to be affixed by the respective copyright owner; or
            (ii) in connection with a genuine certificate or licensing document, knowingly falsified in order to designate a higher number of licensed users or copies than authorized by the copyright owner, unless that certificate or document is used by the copyright owner solely for the purpose of monitoring or tracking the copyright owner’s distribution channel and not for the purpose of verifying that a copy or phonorecord is noninfringing;
    (5) the term “documentation or packaging” means documentation or packaging, in physical form, for a phonorecord, copy of a computer program, copy of a motion picture or other audiovisual work, copy of a literary work, copy of a pictorial, graphic, or sculptural work, or work of visual art; and
    (6) the term “counterfeit documentation or packaging” means documentation or packaging that appears to be genuine, but is not.

(c) The circumstances referred to in subsection (a) of this section are—
    (1) the offense is committed within the special maritime and territorial jurisdiction of the United States; or within the special aircraft jurisdiction of the United States (as defined in section 46501 of title 49);
    (2) the mail or a facility of interstate or foreign commerce is used or intended to be used in the commission of the offense;
    (3) the counterfeit label or illicit label is affixed to, encloses, or accompanies, or is designed to be affixed to, enclose, or accompany—
        (A) a phonorecord of a copyrighted sound recording or copyrighted musical work;
        (B) a copy of a copyrighted computer program;
        (C) a copy of a copyrighted motion picture or other audiovisual work;
        (D) a copy of a literary work;
        (E) a copy of a pictorial, graphic, or sculptural work;
        (F) a work of visual art; or
        (G) copyrighted documentation or packaging; or
    (4) the counterfeited documentation or packaging is copyrighted.

(4) 미국 형법 제2318조(c)(3)(G) 및 (c)(4)가 개정되어야 하는 이유

미국 형법 제2318조(c)(3)(G) 및 (c)(4)은 ‘위조 서류 또는 포장’이 저작물일 경우에만 형사 절차가 적용되도록 하고 있음.

즉, 미국 형법 제2318조(c)(3)(G)는 위조 라벨 또는 불법 라벨이 부착·동봉 또는 첨부되는 ‘서류 또는 포장’에 대해, 이 ‘서류 또는 포장’이 저작물인(copyrighted) 경우에만 형사 절차가 적용되도록 함. 또한 미국 형법제2318조(c)(4)는 ‘서류 또는 포장’이 “저작물인 경우” 이 ‘서류 또는 포장’을 저작물의 불법 복제물에 사용할 때 형사 절차가 적용되도록 하였음.

미국 형법에서 ‘서류 또는 포장’에 대해 ‘저작물일 것’을 요구하는 이유는 이 범죄를 연방 관할로 하기 위한 것임. 미국 법무부가 2006년에 발행한『지적재산권 범죄 기소하기(Prosecuting Intellectual Property Crimes)』에 따르면, 형법 제2318조 위반에 대한 연방 관할을 인정받으려면, 위조 서류나 포장인 경우에는 그 서류나 포장 그 자체가 저작물이라는 점을 입증해야 한다고 함. 이에 비해 위조 라벨인 경우에는 이것이 연방법인 저작권법에 의해 보호되는 품목에 부착·동봉·첨부되기만 하면 연방 관할이 성립하도록 하여, 위조 라벨과 위조 서류 또는 포장을 서로 다르게 취급하고 있음.

그리고 미국 법무부의 형사 매뉴얼에는 ‘위조 서류 또는 포장이 저작물일 것’의 요건에 대해 만약 불법 복제물에 등장하는 저작권 표시(copyright notice)와는 별개로 위조 서류 또는 포장에도 저작권 표시가 있는 경우가 이 요건을 가장 분명하게 충족하는 사례로 꼽고 있음.

요컨대 미국 형법 제2318조에서 ‘위조 서류 또는 포장’이 저작물이냐 아니냐는 형사 절차의 적용에 결정적인 요소임. 결국 미국 형법 제2318조는 한미 FTA 제18.10조 제28항에 따른 의무보다 형사 절차의 적용 범위가 더 좁음. 따라서 이를 협정 상의 의무와 일치시키기 위해서는 미국 형법 제2318조(c)(3)(G)에서 “copyrighted”란 단어를 삭제해야 하고, 제2318조(c)(4) 전체를 삭제해야 함.

이러한 점은 협상 과정에서 쉽게 알 수 있는 사안임. 왜냐하면, 협정 제18.10조 제28항은 우리 법률이나 다른 나라 법률에서는 그 근거를 찾을 수 없고, 오로지 미국 형법 제2318조를 근거로 하였기 때문임.

2. 개정 저작권법 내용상의 문제점

가. 일시적 저장

1) 개정 내용

복제 개념의 변경: 인쇄‧사진‧촬영‧복사‧녹음‧녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것(제2조 22호).

예외

● 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 그 저작물을 그 컴퓨터에서 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다(제35조의2).
● 컴퓨터의 유지‧보수를 위하여 그 컴퓨터를 이용하는 과정에서 프로그램(정당하게 취득한 경우에 한한다)을 일시적으로 복제할 수 있다.

2) 문제점

원칙과 예외의 전도

● 일시적 저장은 인터넷 환경에서 정보를 전달하는 과정과 정보에 접근하는 과정에서 항상 수반됨. 그리고 디지털 환경에서 일시적 저장은 저작물을 이용하는 행위에 동반됨. 따라서 일시적 저장을 원칙적으로 저작권의 통제 하에 둔다는 것은, 책을 읽는 행위, 음악을 듣는 행위, 미술작품을 감상하는 행위를 저작권법이 규율하겠다는 것과 다를 바 없음.
● 일시적 저장을 복제권 개념에 수용하지 않더라도 일시적 저장이 일어나게 하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리를 충분히 보호할 수 있음. 예컨대, 서버에 저장된 소프트웨어를 클라이언트 컴퓨터로 이용할 때 클라이언트 컴퓨터의 RAM에서 소프트웨어의 일부가 잠시 저장되지만, 이러한 일시적 저장을 직접 통제하지 않더라도 서버에 저장된 소프트웨어를 클라이언트가 이용하도록 전송하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리 보호가 가능함. 또한, 스트리밍 서비스인 경우에도 서비스 제공자의 복제 행위나 전송 행위를 규율할 수 있고, 브라우징 과정에서 일시적 저장이 일어나는 경우에도 브라우징 대상이 되는 서버 컴퓨터의 저작물을 통제함으로써 권리 보호를 충분히 할 수 있음.  다시 말하면, 일시적 저장이 디지털 환경에서 점차 증가하는 저작물 이용 행위이고 이를 통제할 권한을 저작권자에게 주지 않아서 문제라는 미국의 주장은 저작권자에게 초과 이윤을 보장하자는 것에 지나지 않음.
● 아무리 예외를 폭넓게 만든다 하더라도 이용자는 자신의 행위가 예외에 해당하는지 아닌지를 명확하게 알기 어렵고, 예외에 해당한다는 점을 이용자가 입증해야 한다는 문제가 있음.

예외의 타당성

● 애초 정부안에는 “컴퓨터 등을 통하여 정당하게 저작물을 이용하는 기술적 과정의 일부로서 복제물 제작이 필수적으로 수반되는 경우에는 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 해당 이용자가 불법 복제물임을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그러하지 아니하다.”는 예외 규정이 있었음.
● ‘기술적 과정에서 필수적으로 수반되는 일시적 복제’(정부안)와 ‘원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위(개정법)’를 비교하면, 개정법의 예외 범위가 더 좁음. 왜냐하면, 개정법은 ‘원활’, ‘효율적’과 같은 가치 판단을 거쳐야만 하는 반면, 정부안은 기술적으로 수반된다는 사실만으로 충분하기 때문. DVD 스트리밍을 위해 서버 컴퓨터에서 1.2초 이하의 기간 동안 버퍼 메모리에 일시적으로 저장하는 경우는?
● 개정법의 단서 “다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다”는 예외 조항 자체를 무력화하는 일종의 형용모순임. 저작재산권의 제한 규정은 저작권 침해가 아닌 경우를 열거하는 조항인데, 이 조항에 다시 단서를 달아 저작권을 침해하면 예외가 적용되지 않는다고 한 꼴임.
● 또한 개정법의 단서는 의미가 명확하지 않음. ‘그 저작물의 이용’이 정확하게 누구의 어떤 이용인지가 분명하지 않음. 일시적 저장을 수반하는 이용 행위를 말하는지, 일시적으로 저장된 복제물을 다시 이용하는 행위를 말하는지 분명하지 않음. 단서의 문구 그대로 해석하면, 가령 허락없이 신문기사를 블로그에 올리는 행위는 저작권 침해이므로 본문의 예외가 적용되지 않고, 따라서 블로그에 올린 행위 이외에 해당 신문사 사이트에 들어가 기사를 본 행위도 저작권 침해가 될 수 있음(기사를 보는 과정에서 이용자 컴퓨터에서 일어나는 일시적 저장을 복제로 볼 경우). 또한, 정부가 2010년 8월 26일에 제안한 개정안에 따르면 복제 원본이 불법임을 안 경우에는 사적 복제가 허용되지 않는데, 이 개정안이 통과되면, 무단으로 기사를 퍼온 블로그나 카페를 방문하는 행위는 모두 저작권 침해가 됨. 왜냐하면 블로그나 카페를 방문하는 과정에서 일어나는 일시적 저장은 단서 조항에 따라 예외에 해당하지 않기 때문에.

나. 저작물의 공정이용

1) 개정 내용

○ 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 보도․비평․교육․연구 등을 위하여 저작물을 이용할 수 있다(제35조의3 제1항).
○ 다음을 고려해야 함(제35조의2 제2항).
1. 영리성 또는 비영리성 등 이용의 목적 및 성격
2. 저작물의 종류 및 용도
3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성
4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향

2) 문제점

○ 공정이용 일반 조항의 도입은 전체적으로 긍정적으로 평가할 수 있음.
○ 제1항은 국제조약(베른협약, 트립스협정 등)에서 인정되는 이른바 3단계 테스트와 실질적으로 동일하고, 제2항은 미국 저작권법 제107조와 동일함.
○ 개정법의 공정이용 일반조항은 가장 손쉬운 입법 방식을 따른 것임. 미국 저작권법 제107조의 공정이용은 저작물 시장주의(저작권 제도의 목표는 저작물에 대한 시장을 구축하여 창작자 개인의 부와 사회 전체의 부를 최대화하는 것이라는 논리)를 근간으로 함. 공정이용은 저작물 시장에서 발생하는 결함을 치유하는 수단으로 취급됨. 즉, 저자에 대한 창작 유인이 훼손되지 않고, 권리 집행 비용이 과도하며, 권리자가 요구하는 가격을 이용자가 지불하려 하지 않는 상황에서는 저작물의 이용 행위를 허용하는 편이 시장의 결함을 치유할 수 있어서 사회 전체적으로 득이 된다는 입장임. 여기서는 항상 저작물의 현재 또는 잠재 시장에 미치는 영향을 고려해야 함.
○ 저작권 제도가 문화향상이라는 공공정책인 점, 재산권 행사의 제약 원리로 공공복리를 규정한 헌법 제23조 제2항, 공공필요를 위한 재산권의 사용을 허용한 헌법 제23조 제3항을 고려하면, 공정이용 일반 규정에서 ‘공공의 이익’을 직접 표현하는 방식이 미국법을 직수입하는 것보다 우리 법제에 더 적합함.
○ 그리고 공정이용은 저작권자의 물권적 권리(침해금지권)와 채권적 권리(손해배상청구권)가 모두 제한되는 것으로만 이해하는데, 채권적 권리는 인정하는 형식의 공정이용도 인정할 필요가 있음. 가령, “저작물의 성질, 저작물 이용의 목적과 형태에 비추어 공공의 이익을 위하여 필요한 경우 저작물을 이용할 수 있도록 하되, 다만, 권리자에게 부당한 손해가 있는 경우에는 보상금을 지급하여야 한다.”는 조항을 두는 입법도 고려할 필요가 있음.

다. 저작권‧저작인접권 보호기간 연장

1) 개정 내용

저작권 보호기간

○ 저작권(저작재산권) 보호기간 연장은 한-EU FTA와 동일(2011년 6월 30일 법에서 이미 연장, 시행일: 한-EU 발효(2011년 7월 1일) 2년 후(2013년 7월 1일).
○ 한-EU FTA 제10.6조 “각 당사자는 저작물의 보호기간을 자연인의 수명에 근거하여 산정하는 경우, 그 기간이 저작자의 생존기간과 저작자의 사후 70년 이상이 되도록 규정한다.”
○ 저작자가 생존하는 동안과 사망한 후 70년간 존속(제39조).
○ 공동저작물인 경우는 맨 마지막으로 사망한 저작자 사후 70년.
○ 무명 저작물은 공표 후 70년, 다만 그 전에 저자 사후 70년 경과가 인정되면 사후 70년(제40조).
○ 업무상 저작물은 공표 후 70년, 창작 후 50년간 공표하지 않으면 창작 후 70년.
○ 영상저작물은 저자 사망시를 기준으로 하지 않고 공표 후 70년, 창작 후 50년간 공표하지 않으면 창작 후 50년.
○ 법 시행 전에 소멸한 저작권은 회복되지 않음(부칙 제2조).

저작인접권 보호기간

○ 저작인접권 보호기간 50년에서 70년으로 연장. 방송은 그대로 50년(제86조 제2항)[한미 FTA 제18.4조 제4항은 저작물(사진 저작물 포함), 실연 또는 음반의 보호기간만 규정하고 있음]
○ 시행일: 2013년 8월 1일[한미 FTA 제18.12조: 보호기간 연장은 2년 유예(2012년 1월 1일 발효를 예정하면, 2014년 1월 1일]
○ 실연의 경우에는 실연을 한 때부터 70년. 다만, 실연 후 50년 이내에 실연이 고정된 음반이 발행된 경우에는 음반을 발행한 때부터 70년.
○ 음반은 발행 후 70년. 권리를 고정한 때부터 발생. 고정 후 50년간 발행하지 않으면 고정 후 70년.
○ 한미 FTA 제18.4조 제4항 나호 2목: 저작물, 실연 또는 음반이 창작 후 25년 이내에 발행되지 않으면, 창작된 연도 말로부터 70년 이상

2) 문제점

2006년 7월 5일 출판계 성명서: “이미 우리 출판계는 지난 1995년 국제적 수준의 저작권 소급보호를 위해 한 해 수백 억 원의 로열티 추가부담을 하고 있으며, 이로 인해 제작비용이 평균 7% 이상 늘어나 있는 상황이다. 이러한 상황에서 추가로 보호기간 소급보호 시점을 미국 측의 의도대로 연장한다면 가뜩이나 어려운 학술서적의 출판은 고사상태에 직면할 것은 명약관화한 일이다. 학문 및 출판문화의 발전이 없이 산업의 발전이 가능하다고 믿는 사람은 아무도 없을 것이다.”
○ 창작의 동기 부여 기능은 의문.
○ 정부 예상 피해규모: 2,111억원(연간 1백억원 수준)
○ 정부 피해 추산은 저작물이 이용되는 환경을 ‘시장’으로 보고, 저작권을 상품화하여 최종소비자에게 생산, 판매하는 저작권 사업자가 부담하는 추가 비용만으로 피해 규모를 추산하였음. 저작권 기간 연장으로 인한 사회후생 감소는 고려하지 않음.

라. 저작인접권 보호기간의 특례

1) 개정 내용

부칙 제4조(저작인접권 보호기간의 특례)
① 제3조에도 불구하고 법률 제8101호 저작권법 전부개정법률 부칙 제2조제3항의 개정규정에 따라 1987년 7월 1일부터 1994년 6월 30일 사이에 발생한 저작인접권은 1994년 7월 1일 시행된 법률 제4717호 저작권법중개정법률(이하 이 조에서 “같은 법”이라 한다) 제70조의 개정규정에 따라 그 발생한 때의 다음 해부터 기산하여 50년간 존속한다.
② 같은 법 부칙 제3항에 따라 1987년 7월 1일부터 1994년 6월 30일 사이에 발생한 저작인접권 중 이 법 시행 전에 종전 법(법률 제4717호 저작권법중개정법률 시행 전의 저작권법을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 따른 보호기간 20년이 경과되어 소멸된 저작인접권은 이 법 시행일부터 회복되어 저작인접권자에게 귀속된다. 이 경우 그 저작인접권은 처음 발생한 때의 다음 해부터 기산하여 50년간 존속하는 것으로 하여 보호되었더라면 인정되었을 보호기간의 잔여기간 동안 존속한다.
③ 제2항에 따라 저작인접권이 회복된 실연ㆍ음반ㆍ방송을 이 법 시행 전에 이용한 행위는 이 법에서 정한 권리의 침해로 보지 아니한다.
④ 제2항에 따른 저작인접권이 종전 법에 따라 소멸된 후에 해당 실연ㆍ음반ㆍ방송을 이용하여 이 법 시행 전에 제작한 복제물은 이 법 시행 후 2년 동안 저작인접권자의 허락 없이 계속 배포할 수 있다.

음반 발매시점
57년법
(30년)
87년법
(20년)
94년법
(50년)
보호기간
1987. 7. 1. 이전
적용 O
적용 X
적용 X
사후 30년, 또는 발행 후 30년
87. 7. 1.~94. 6. 30.
-
적용 O
적용 X
고정 익년 20년
94. 7. 1. 이후
-
-
적용 O
발행 익년 50년*
* 예외: 고정 후 50년간 미발행인 경우는 고정 익년 50년

○ 1987년 7월 1일~194년 6월 30일 발생한 저작인접권의 보호기간은 음반 제작한 다음해부터 20년이었음. 그래서 2008년부터 순차적으로 음반제작자의 권리가 소멸되고 있음. 그런데 개정 저작권법은 이렇게 소멸한 권리를 회복하였음. 회복된 권리는 50년 존속하지만, 한미 FTA가 발효되면, 2013년 8월 1일에도 존속하고 있는 경우에는 다시 70년으로 연장됨.
○ 소멸된 권리가 회복되더라도 법 시행전의 행위는 침해가 아닌 것으로 간주함. 권리가 소멸되어 음반을 복제한 경우에는 법 시행 후 2년 동안만 복제 음반을 배포할 수 있음. 현행 법에서 배포란 유체물의 양도를 의미하기 때문에, 복제음반을 인터넷으로 전송하거나 복제음반을 이용한 콘텐츠를 상연하거나 방송할 수는 없음.

2) 문제점

○ 한선교 대표발의안에 대한 문광위 전문위원 검토보고서: 개정안에 따르면 이미 보호기간이 만료되어 소멸된 저작인접권까지 소급하여 회복시키게 되는데, 이는 진정소급입법으로 이용자의 재산적 지위를 박탈하는 것으로 볼 수 있으므로, 「헌법」제13조제2항의 위반 여부를 신중하게 검토하여야 할 것임.

헌법 제13조 제2항에서 "모든 국민은 소급입법에 의하여 …… 재산권을 박탈당하지 아니한다."라고 하여 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고 있다. 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실·법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실·법률관계를 규율의 대상으로 하는 부진정소급효의 입법이 있다. 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법은 전자, 즉 진정소급효를 가지는 법률만을 의미하며, 이에 반하여 후자, 즉 부진정소급효의 입법은 원칙적으로 허용된다. 다만 부진정소급효를 가지는 입법에 있어서도 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 비교형량 과정에서, 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1)

○ 한․미 FTA 협정에 따르면 저작권 보호기간이 사후 50년에서 70년으로 연장되는데, 2년의 유예기간을 두면서, FTA 협정 발효 후 2년 내에 사후 50년을 넘긴 경우에는 저작권 보호기간이 만료된 것으로 합의함.
○ 협정 제18.1조 제10항: 이 협정 발효일에 이미 공공의 영역에 속하게 된 대상물에 관한 보호를 회복하도록 요구되지 아니한다.
○ 당시 문화부는 시혜적 소급입법이므로 입법부의 광범위한 재량권이 인정된다는 입장.
○ 문광위 검토보고서: WIPO 실연․음반 조약은 제22조1)에서 베른협약 제18조2)를 준용하도록 하고 있어, 동 조약의 발효일 당시 보호기간이 만료되지 않은 경우 연장된 보호기간을 적용하여야 함. 그럼에도 불구하고 WIPO 실연․음반 조약의 발효일인 2009년 3월 18일을 2년이나 경과하여 소급적용을 논의하고 있다는 문제가 있음.

음반제작자의 권리가 소멸한 음반

○ 사단법인 한국연예제작자협회와 사단법인 한국음원제작자협회가 17대 국회에 제출한 탄원서에 따르면, 87년 7월 1일~1994년 6월 30일에 발매된 음반은 약 5천개, 56,000 여곡 이상으로 추정. 경향신문과 가슴네트워크가 공동으로 기획하여 선정한 “한국 대중음악 100대 명반”으로 선정된 음반 중 34개. 유재하, 들국화, 부활, 동물원, 봄여름가을겨울, 양희은, 이문세, 서태지와 아이들, 김광석, 듀스, 넥스트 등.
○ 작사자나 작곡가 등 음악 저작권이 존재하지 않고 음반제작자 또는 실연가(가수, 연주자 등)의 권리만 존재하는 분야는 대부분 클래식 음반임. 약 2천개 정도인 것으로 추정.

마. 암호화된 방송 신호

1) 개정 내용

○ 제1조 8의2호 “암호화된 방송 신호”란 방송사업자나 방송사업자의 동의를 받은 자가 정당한 권한 없이 방송(유선 및 위성 통신의 방법에 의한 방송에 한한다)을 수신하는 것을 방지하거나 억제하기 위하여 전자적으로 암호화한 방송 신호를 말한다.
○ 제104조의4(암호화된 방송 신호의 무력화 등의 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
    1. 암호화된 방송 신호를 방송사업자의 허락 없이 복호화(復號化)하는 데에 주로 사용될 것을 알거나 과실로 알지 못하고, 그러한 목적을 가진 장치․제품․주요부품 또는 프로그램 등 유․무형의 조치를 제조ㆍ조립ㆍ변경ㆍ수입ㆍ수출ㆍ판매ㆍ임대하거나 그 밖의 방법으로 전달하는 행위. 다만, 제104조의2제1항제1호ㆍ제2호 또는 제4호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
    2. 암호화된 방송 신호가 정당한 권한에 의하여 복호화된 경우 그 사실을 알고 그 신호를 방송사업자의 허락 없이 영리를 목적으로 다른 사람에게 공중송신하는 행위
    3. 암호화된 방송 신호가 방송사업자의 허락없이 복호화된 것임을 알면서 그러한 신호를 수신하여 청취 또는 시청하거나 다른 사람에게 공중송신하는 행위
○ 1, 2호 위반하면 3년 이하의 징역 또는 3천만원 미만의 벌금(제136조)
○ 3호 위반하면 1년 이하의 징역 또는 1천만원 미만의 벌금(137조)

2) 문제점

○ 방송신호를 암호화하였다고 이를 저작물처럼 취급하는 것은 문제.
○ 아무리 알았다 하더라도 무단 복호된 방송 신호를 청취 또는 시청하는 행위는 일종의 사적 이용인데, 이를 형사처벌까지 하는 것은 과잉 처벌이고, 저작물의 사적이용 허용과도 형평이 맞지 않음.

바. 캠코더 조항

1) 개정 내용

○ 제104조의6(영상저작물 녹화 등의 금지) 누구든지 저작권으로 보호되는 영상저작물을 상영 중인 영화상영관등에서 저작재산권자의 허락 없이 녹화기기를 이용하여 녹화하거나 공중송신하여서는 아니 된다.
○ 이를 위반하면 1년 이하의 징역 또는 1천만원 미만의 벌금.
○ 미수인 경우에도 처벌.

2) 문제점

○ 미국 형법의 규정을 그대로 옮겨놓은 것임.
○ 저작권 침해 행위에 대해서는 미수범 처벌 규정이 없는데, 유독 도촬 행위에 대해서만 미수범을 처벌하도록 함.
○ 협정 제18.10조 제29항은 녹화장치를 사용하려고 시도하는(attempt to use) 자를 형사처벌하도록 요구하고 있음.

사. 온라인 서비스 제공자의 책임

1) 개정 내용

○ 한EU로 인해 일부 개정된 내용을 보강한 것.
○ OSP를 4가지 유형으로 나누고,3) 각각의 책임제한의 범위를 정함(제102조 제1항).
○ 4가지 유형
● Transitory Digital Network Communications (제1호): 내용의 수정없이 저작물을 송신하거나 경로를 지정하거나(routing) 연결을 제공하는 행위 또는 그 과정에서 자동적, 중개적, 일시적으로 저장하는 행위
● System Caching (제2호): 이용자의 요청에 따라 송신된 저작물을 후속 이용자들이 효율적으로 접근하거나 수신하게 할 목적으로 저작물을 자동적, 중개적, 일시적으로 저장하는 행위
● Information Residing at Direction of Users(제3호): 복제·전송자의 요청에 따라 저작물을 OSP의 컴퓨터에 저장하는 행위
● Information Location Tools(제4호): 정보검색도구를 통하여 이용자에게 정보통신망상 저작물의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위
○ 책임제한의 요건
● 1호: ① OSP가 송신을 시작하지 않고 수신자를 선택하지 않을 것, ② 반복침해자의 계정을 해지하는 방침을 채택하고 이를 합리적으로 이행할 것, ③ 저작물의 식별, 보호를 위한 표준적 기술조치를 권리자가 이용한 때에 이를 수용하고 방해하지 아니할 것.
● 2호: ① OSP가 송신을 시작하지 않고 수신자를 선택하지 않을 것, ② OSP가 저작물을 수정하지 않을 것, ③ 접근 조건이 있는 경우 이를 지킨 이용자에게만 접근을 허용한 경우, ④ 일반적으로 인정되는 현행화 규칙(refreshing, reloading, other updating)을 지킨 경우, ⑤ 저작물 이용에 관한 정보를 얻기 위하여 적용한 기술 표준을 방해하지 않은 경우, ⑥ 권리자의 복제, 전송 중단 요구를 받은 경우 저작물을 즉시 삭제하거나 접근 차단한 경우
● 3호: ① OSP가 송신을 시작하지 않고 수신자를 선택하지 않을 것, ② 직접적 금전적 이익을 얻지 않을 것(침해 통제할 권한과 능력이 있을 때), ③ 침해를 알았거나 권리자의 요구로 침해 사실 또는 정황을 알고 복제, 전송을 중단한 경우, ④ 권리자로부터 요구를 받을 자를 지정하여 공지한 경우.
● 4호: 3호와 동일함.
● 1~4호 공통: ① 위 조치를 취하는 것이 기술적으로 불가능한 경우, ② 침해행위를 모니터링하거나 적극적으로 조사할 의무를 요건으로 할 수는 없음,
○ 법원의 명령 범위(다음의 조치만 가능)
● 1호: 특정 계정의 해지, 특정 해외 인터넷 사이트에 대한 접근을 막기 위한 합리적인 조치
● 2~4호: 불법 복제물의 삭제, 불법 복제물에 대한 접근을 막기 위한 조치, 특정 계정의 해지, 기타 OSP에게 최소한의 부담이 되는 조치.

2) 문제점

○ 미국법과 유럽연합 지침의 혼합 수입.
○ 종전에 OSP 책임 제한이 ‘감경 또는 면제’라고 되어 있던 것이, 한EU FTA 발효에 맞추어 개정된 법 제102조에서는 ‘책임을 지지 않는다’로 개정된 것은 긍정적으로 평가.
○ 통보-삭제의 원칙화.
○ 제104조의 특수 유형 OSP에 대한 규정은 삭제해야 함. 제104조를 존치할 경우, 협정 제11장, 제12장 등의 의무 위반 문제가 생길 가능성도 있음.

아. 기술적 보호조치

1) 개정 내용

○ 접근통제형 + 권리보호형
○ 기술적보호조치의 무력화 금지: 기술적 보호조치의 제거, 변경, 우회하는 등의 방법으로 무력화하는 행위가 금지됨.
○ 기술조치의 무력화에 관한 장치, 제품 또는 부품을 제조, 수입, 배포, 전송, 판매, 대여, 공중에 대한 청약, 판매나 대여를 위한 광고, 또는 유통을 목적으로 보관 또는 소지하거나, 서비스를 제공하여서는 안됨.

2) 문제점

○ 접근통제형 기술조치의 보호 문제: 저작권 보호범위의 우회적 확대(DVD 플레이어의 지역코드, 아이폰 탈옥, 프린터 토너 카트리지 승인 프로그램), 2차적 창작의 제한.
○ 기술조치 무력화 장치, 서비스는 미국법과 차이가 있음.
● 기술조치의 우회 목적 v. 기술조치 우회에 사용
● 기술조치의 우회를 주목적으로 하는 장치·서비스 v. 기술조치의 우회를 가능하게 하거나 용이하게 하는 장치·서비스
● 고안·제작된 장치·서비스 v. 고안·제작되거나 기능(perform)하는 장치·서비스

자. 법정손해배상

1) 개정 내용

○ 침해된 각 저작물마다 1천만원(영리를 목적으로 고의로 권리를 침해한 경우에는 5천만원) 이하의 범위에서 상당한 금액의 배상(125조의2).
○ 법정손해배상 청구는 침해행위가 일어나기 전에 저작물 등록을 한 경우에만 가능(제3항).

2) 문제점

○ 실손해배상법리와 맞지 않음.
○ 권리자는 손해배상액이나 손해액 추정의 전제 사실 등을 입증할 부담이 전혀 없으므로 소송을 쉽게 제기할 수 있음. 저작권자의 새로운 사업모델?
○ 경미한 침해행위에 대해 법정손해를 배상하게 하면 행위책임 원리에 반함.



(2) (생  략)
2) 베른협약
제18조 (1) 이 협약은 효역 발생 당시에 본국에서 보호기간 만료에 의하여 이미 저작권이 소멸된 상태(자유이용 상태)에 놓이지 아니한 모든 저작물에 적용된다.
(2) 다만, 보호가 주장되는 국가에서 어느 저작물이 종래 주어진 보호기간의 만료에 의하여 저작권이 소멸된 상태에 놓인 경우에, 그 저작물은 다시 보호되지 아니한다.
(3) ~ (4) (생  략)
3) 한EU FTA에서는 OSP를 단순 도관(mere conduit), 캐싱, 호스팅의 3가지로 구분.